CE-11001-03-15-000-2018-00742-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Cuando se pretende como tercera instancia / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA SOLICITAR PROTECCIÓN DE DERECHOS

ECONÓMICOS / RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS

[L]a Sala advierte que la acción de tutela interpuesta es improcedente porque el actor la ejerció para continuar con el debate jurídico que ya planteó en el incidente de nulidad. (…) [Además,] la Sala no puede pasar por alto que, en realidad, el [accionante] pretende la protección de derechos económicos, como lo es el reconocimiento de intereses moratorios a los que considera tener derecho. Esa pretensión es improcedente, pues, como se sabe, la acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de derechos fundamentales, mas no de derechos económicos. (…) En conclusión, la acción de tutela interpuesta por el [actor] es improcedente porque realmente el propósito es obtener un nuevo pronunciamiento a modo de instancia adicional, frente al incidente de nulidad que propuso en el proceso ejecutivo, y porque, además, propone reclamaciones estrictamente económicas, que escapan de la competencia del juez de tutela.

NOTA DE RELATORÍA: La Corte Constitucional se ha pronunciado respecto a la improcedencia de la acción de tutela para resolver conflictos de carácter económico, al respecto ver las sentencias: T-470 de 1998 y T 606 de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00742-00(AC)

Actor: RÓMULO TOBO USCÁTEGUI

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Rómulo Tobo Uscátegui contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, y el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá, Sección Tercera.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Rómulo Tobo Uscátegui pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, y el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá, Sección Tercera, con ocasión del proceso ejecutivo que promovió contra la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial de Bogotá (en adelante UMV), para obtener el pago del valor pactado en el contrato de obra No. 304 del 14 de mayo de 2013.

El demandante no formuló pretensiones concretas. Sin embargo, la Sala entiende que el objeto del amparo es que se declare la nulidad del proceso ejecutivo, por haber omitido el decreto de ciertas pruebas.

2. Hechos Del expediente de tutela, en especial, del expediente que se solicitó en préstamo,

la Sala destaca la siguiente información: 2.1. El señor Rómulo Tobo Uscátegui y la UMV suscribieron el contrato N°. 304 del 14 de mayo de 2013, cuyo objeto era contratar «la construcción de obras de mitigación de riesgos por procesos de remoción en masa, en el barrio Candelaria la nueva, etapa III, de la localidad de Ciudad Bolívar, en la ciudad de Bogotá D.C». 2.2. Mediante acta No. 12 del 21 de octubre de 20141, la UMV recibió a satisfacción la obra contratada y, por acta N°. 14 del 17 de diciembre de 20152, las partes y el interventor liquidaron el contrato. 2.3. El 21 de junio de 2016, el señor Rómulo Tobo Uscátegui presentó demanda ejecutiva3 contra la UMV para que se librara mandamiento de pago por la suma de $107.674.752, más los intereses de mora. Como fundamento, aportó los títulos ejecutivos contenidos en las actas No. 12 de 2014 y 14 de 2015. 2.2. La demanda ejecutiva correspondió al Juzgado 62 Administrativo de Bogotá, Sección Tercera, que, mediante auto del 18 de octubre de 2016, libró 1 Folio 20 a 30 del expediente en préstamo. 2 Folio 31 a 34 (vuelto) del expediente en préstamo. 3 Folio 4 a 9 del expediente en préstamo. mandamiento de pago por la suma pretendida, incluyendo los intereses moratorios a que hubiera lugar. 2.3. El Juzgado 62 Administrativo de Bogotá, Sección Tercera, en providencia del

1° de agosto de 20174, i) declaró probadas las excepciones de no exigibilidad de la obligación al momento de presentar la demanda, de pago de la obligación y de no constitución en mora por parte del deudor, y, en consecuencia, ii) se abstuvo de seguir adelante con la ejecución del crédito. A juicio del juez, el actor presentó la demanda ejecutiva cuando la obligación aún no era exigible, pues, previo al cobro, el contratista debía presentar la factura, la planilla de pago a seguridad social, el aporte parafiscal y el registro único tributario RUT, documentos que el actor aportó hasta el día 22 de noviembre de 2016. Tampoco reconoció los intereses moratorios, toda vez que la entidad demandada pagó el 6 de diciembre de 2016, es decir, antes de haberse notificado del mandamiento ejecutivo, hecho que ocurrió el 27 de febrero de 2017. 2.4. Inconforme con la decisión, el señor Rómulo Tobo Uscátegui interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 1° de noviembre de 20175, la confirmó, básicamente por las mismas razones del a quo. 2.5. El 8 de noviembre de 20176, el demandante presentó incidente de nulidad, con fundamento en el numeral 5° del artículo 1337 del Código General del Proceso, pues, a su juicio, se omitió oficiar a la UMV para que certificara cuál fue la fecha en que la Secretaria Distrital de Hacienda había enviado los pasivos para

pagar la deuda en favor del señor Rómulo Tobo Uscátegui, prueba solicitada en la 4 Folio 144 a 150 (vuelto) del expediente en préstamo. 5 Folio 180 a 186 del expediente en préstamo. 6 Folio 1 a 5 del cuaderno incidente de nulidad, en préstamo. 7 Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…)

5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria.

(…)

7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. contestación de las excepciones. También invocó la causal 7ª de la misma norma, porque, según dijo, los alegatos de conclusión fueron conocidos por un juez diferente al que profirió el fallo de segunda instancia. 2.6. El 6 de febrero de 20188, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó la solicitud de nulidad, pues no se configuró ninguna de las causales invocadas. Que, en efecto, si bien no hubo pronunciamiento sobre la petición de oficiar a la UMV para que certificara cuál fue la fecha en que la Secretaria Distrital de Hacienda había enviado los pasivos para pagar la deuda en favor del señor Tobo Uscátegui, lo cierto es, que el actor no impugnó la decisión

en las oportunidades procesales previstas en el proceso ejecutivo y que, por ende, no podía utilizar el incidente de nulidad para subsanar esa omisión. Sobre la causal de nulidad del numeral 7, el tribunal explicó que los alegatos de conclusión se presentaron por escrito y fueron estudiados y valorados por el magistrado ponente encargado de dictar la sentencia de segunda instancia. Que, por lo tanto, tampoco se configuró la causal alegada.

3. Argumentos de la tutela9

Luego de explicar las razones por las que estimó cumplidos los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, el señor Rómulo Tobo Uscátegui alegó que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto fáctico, por las siguientes razones: 3.1. Que, a pesar de que en la contestación de las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago solicitó que se oficiara a la UMV para que certificara cuál fue la fecha en que la Secretaria Distrital de Hacienda envió el dinero para pagar la deuda en favor del demandante, las autoridades judiciales demandadas omitieron decretarla. 3.2. Que la omisión de las autoridades demandadas es grave, pues se impidió demostrar que la UMV contaba con el presupuesto para el pago de las obligaciones desde el 17 de diciembre de 2015, mas no desde el 22 de noviembre de 2016, fecha en la que el actor presentó la documentación para el pago. 3.3. Que, de haberse decretado dicha prueba, la decisión habría cambiado, por cuanto el juez habría condenado al pago de los intereses moratorios.

8 Folio 19 a 20 (vuelto) del cuaderno incidente de nulidad, en préstamo. 9 Folio 1 a 15.

4. Trámite procesal 4.1. El Despacho sustanciador10, en providencia del 21 de marzo de 2018, admitió11 la solicitud de tutela y ordenó notificar, en calidad de demandados, al Juez 62 Administrativo de Bogotá y a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. En calidad de tercero con interés, se ordenó la notificación al director general de la UMV. 4.2. En cumplimiento de lo anterior, la Secretaria General de la Corporación, mediante oficios No. 2639412, 2639513, 2639614 y 2639715 del 3 abril de 2018, practicó las notificaciones a los demandados y a los terceros con interés. 10 El 14 de marzo de 2018, ingreso al despacho la acción de tutela de la referencia. 11 Folio 96. 12 Folio 97. 13 Folio 98. 14 Folio 100. 15 Folio 99.

5. Intervenciones 5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, a pesar de haber sido notificado, no se pronunció sobre los hechos que motivaron la interposición de la acción de tutela.

5.2. El Juzgado 62 Administrativo de Bogotá16 solicitó declarar improcedente la tutela interpuesta por el señor Rómulo Tobo Uscátegui, por cuanto no se vulneró ningún derecho fundamental. Que, en efecto, si bien en la audiencia inicial de que trata el artículo 372 del

Código General del Proceso nada se dijo sobre los oficios solicitados por el actor en la oposición a las excepciones de mérito, lo cierto es que el señor Rómulo Tobo Uscátegui no interpuso ningún recurso ni solicitó adición de la decisión. Que, en todo caso, la prueba pedida por el demandante era innecesaria, pues la exigibilidad del pago se encontraba suspendida hasta que el señor Rómulo Tobo Uscátegui entregara la factura, la planilla de pago a seguridad social, el aporte parafiscal y el registro único tributario RUT, de conformidad con el contrato No. 304 de 2013 y el acta de liquidación. Por último, el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá alegó que la decisión acusada se basó en las reglas de la sana crítica y que las actuaciones se realizaron conforme con la ley y la jurisprudencia. 5.3. La jefe de la oficina asesora de la UMV17 solicitó denegar el amparo, por cuanto los argumentos expuestos por el actor en el escrito de tutela distan mucho de los esgrimidos en la sustentación del recurso de apelación, circunstancia, que, según dice, demuestra que el demandante no alegó la presunta irregularidad en el proceso ejecutivo. Que, de hecho, solo después del fallo de segunda instancia, que resultó desfavorable a los intereses del actor, advirtió la necesidad de practicar la prueba. La UMV estimó que, en todo caso, no se configuró el defecto fáctico alegado, ya que la prueba que solicitó el actor no era determinante para el proceso, en la medida en que el pago dependía exclusivamente de la presentación de la factura,

la planilla de pago a seguridad social, el aporte parafiscal y el registro único tributario RUT, requisitos que fueron conocidos y aceptados por el demandante. 16 Folio 102 a 103 (vuelto). 17 Folio 105 a 113. Que, justamente por lo anterior, la UMV solo consignó el dinero adeudado al demandante cuando se aportaron tales documentos.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201218, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201419, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental

absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»20.

2. Caso concreto: 18 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 19 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 20 SU-573 de 2017. 2.1. Como quedó expuesto en los antecedentes de esta providencia, el señor Rómulo Tobo Uscátegui alegó que el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá, Sección Tercera, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, incurrieron en defecto fáctico, por haber omitido el decreto de pruebas solicitadas en el proceso ejecutivo. A juicio del actor, esa omisión vulnera

gravemente el derecho al debido proceso, en cuanto impidió el reconocimiento de los intereses moratorios a los que dice tener derecho. Sin embargo, de la revisión de la solicitud de amparo y del proceso ejecutivo, en especial, del incidente de nulidad que promovió el señor Tobo Uscátegui, la Sala advierte que la acción de tutela interpuesta es improcedente porque el actor la ejerció para continuar con el debate jurídico que ya planteó en el incidente de nulidad. En el escenario que propone el demandante, la Sala estaría obligada a examinar nuevamente si se configuró la causal 5ª del artículo 133 del CGP, esto es, haber omitido la oportunidad para decretar o practicar pruebas. Empero, ese argumento ya fue resuelto debidamente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. Veamos. Después de referirse a las causales de nulidad procesal previstas en los numerales 5° del artículo 133 del CGP, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, estimó que no se había configurado, por cuanto el señor Rómulo Tobo Uscátegui, al no recurrir la decisión del juez de primera instancia, convalidó la decisión. Es decir, que la prueba no se practicó por culpa de la parte que la pidió. En lo pertinente, la providencia dice: En relación con la presunta nulidad de que se alega por la omisión en la oportunidad para decretar y practicar una prueba, revisada la audiencia inicial del 5 de julio de 2017 (sic), en el desarrollo de la etapa del decreto pruebas

(sic), se tuvieron como tal, las documentales aportadas con la demanda, su contestación y el escrito por el que se descorrió las excepciones. En este punto, el juez de primera indicó que no era necesaria la práctica de otra prueba, decisión que fue notificada en estrados y que no fue objeto de recurso alguno por ninguna de las partes, en especial, del ejecutante quien había solicitado que se oficiara a la entidad demandada para que certificara la fecha en la que la Secretaría Distrital de Hacienda les había enviado los pasivos exigibles, correspondientes al valor del saldo a favor de la ejecutante para la liquidación del contrato. (…) Se pone de presente que la parte ejecutante ni al momento de sustentar el recurso ni dentro del término de ejecutoria de la providencia que admitió la apelación, solicitó la práctica de prueba alguna, la que en todo caso no había lugar a decretar de conformidad con el artículo 327 del CGP, en la medida que se dejó de practicar por culpa de la parte que la pidió, quien al no presentar recurso alguno, convalidó la decisión del juez de primera instancia de no practicar la referida prueba. De manera que al no haber sido recurrida la decisión del juez de primera instancia, y no haberse indicado reparo alguno en el recurso de apelación, ni tampoco solicitarse la práctica de la prueba en la oportunidad probatoria en segunda instancia, es claro que la nulidad carece de fundamento y se saneó de conformidad con el numeral 1 del artículo 136 de CGP, en la medida que no se alegó de forma oportuna, en tanto la parte ejecutante convalidó la decisión de no practicarse la prueba solicitada.

Como se ve, los argumentos propuestos por el demandante, que, se repite, son los mismos que propuso en la acción de tutela ya fueron resueltos por la autoridad judicial demandada y, por lo tanto, el juez de tutela no puede volver a estudiarlos. La Sala ve en las pretensiones del actor el uso indebido de la acción de tutela, pues pretende un pronunciamiento de fondo, como si el juez de tutela fungiera como superior funcional de la autoridad judicial aquí demandada. Eso desconoce la naturaleza de la institución de la tutela, que está prevista para la protección de derechos fundamentales. Con mayor razón si, como bien lo concluyó el tribunal demandado, el señor Tobo Uscátegui no alegó la supuesta irregularidad en las oportunidades procesales previstas en el proceso ejecutivo. En efecto, como lo puso de presente el tribunal, desde la audiencia inicial, el actor pudo alegar la omisión de pronunciarse sobre la prueba solicitada. Y también pudo hacer referencia a la presunta omisión en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia. En otras palabras, la Sala coincide con el tribunal en que si el demandante estimaba que la prueba omitida era fundamental en la decisión, lo propio era que lo alegara en el proceso ejecutivo para que el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá se pronunciara al respecto. Sin embargo, la actuación del actor pone en evidencia que solo cuestionó la supuesta omisión del decreto de las pruebas cuando, en segunda instancia, obtuvo una decisión desfavorable. El señor Rómulo Tobo Uscátegui no puede ahora, mediante la tutela, subsanar la omisión o descuido en que pudo incurrir como parte del proceso ejecutivo, por

cuanto la acción de tutela es de carácter subsidiario. En consecuencia, la Sala se abstiene de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los argumentos propuestos por el demandante. 2.2. Por último, la Sala no puede pasar por alto que, en realidad, el señor Rómulo Tobo Uscátegui pretende la protección de derechos económicos, como lo es el reconocimiento de intereses moratorios a los que considera tener derecho. Esa pretensión es improcedente, pues, como se sabe, la acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de derechos fundamentales, mas no de derechos económicos. Sobre la improcedencia de la tutela para resolver conflictos de tipo económico, la Corte Constitucional, en la sentencia T-470 de 1998, explicó: Las controversias por elementos puramente económicos, que dependen de la aplicación al caso concreto de las normas legales –no constitucionales– reguladoras de la materia, exceden ampliamente el campo propio de la acción de tutela, cuyo único objeto, por mandato del artículo 86 de la Constitución y según consolidada jurisprudencia de esta Corte, radica en la protección efectiva, inmediata y subsidiaria de los derechos constitucionales fundamentales, ante actos u omisiones que los vulneren o amenacen. En consecuencia, el rechazo de la acción de tutela por improcedente, respecto de la pretensión de orden económico, es lo que impone la Carta Política (C.P., art. 86), en la medida en que no se trata de la vulneración de un derecho fundamental y dado que el interesado cuenta con la acción y los recursos ordinarios necesarios. Y, en la sentencia T 606 del 2000, la Corte Constitucional expuso:

Constituye regla general en materia del amparo tutelar, que la jurisdicción constitucional debe pronunciarse sobre controversias de orden estrictamente constitucional; por lo tanto, resultan ajenas a la misma las discusiones que surjan respecto del derecho (…) cuando el mismo es de índole económica, en tanto que las discusiones de orden legal escapan a ese radio de acción de garantías superiores, pues las mismas presentan unos instrumentos procesales propios para su trámite y resolución. A lo anterior debe añadirse que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela lo constituye, precisamente, la amenaza o vulneración de derechos fundamentales de las personas, cuyos efectos pretenden contrarrestarse con las respectivas órdenes de inmediato cumplimiento proferidas por los jueces de tutela, en razón a la primacía de los mismos. En conclusión, la acción de tutela interpuesta por el señor Rómulo Tobo Uscátegui es improcedente porque realmente el propósito es obtener un nuevo pronunciamiento a modo de instancia adicional, frente al incidente de nulidad que propuso en el proceso ejecutivo, y porque, además, propone reclamaciones estrictamente económicas, que escapan de la competencia del juez de tutela. Las anteriores razones son suficiente para declarar improcedente el amparo solicitado por el señor Rómulo Tobo Uscátegui. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la tutela, por las razones expuestas en la parte

motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. En caso de no ser impugnada, devolver el expediente ordinario solicitado en calidad de préstamo y enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ