CE-11001-03-15-000-2018-00742-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / OMISIÓN EN EL AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS ORDINARIOS DE DEFENSA JUDICIAL En cuanto a la subsidiariedad, la acción de tutela presentada por el [actor] no cumple con dicho requisito. De acuerdo a este, es deber de quien presenta una tutela contra una providencia judicial, promover e interponer las herramientas y los recursos judiciales ordinarios para hacer valer sus derechos. (…) Así las cosas, es evidente que la parte actora no agotó diligentemente todos los medios judiciales que tenía a su disposición dentro del trámite del proceso ejecutivo, para objetar la decisión por medio de la cual no se decretó la prueba. Lo cierto es que debió apelar dicha decisión y no acudir a la acción de tutela con el fin de subsanar su omisión. En esas condiciones la presente acción de tutela será declarada improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00742-01(AC)

Actor: RÓMULO TOBO USCÁTEGUI

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante en contra de la

sentencia del 17 de mayo de 2018, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado, declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor RÓMULO TOBO USCÁTEGUI, en nombre propio, presentó el 13 de marzo de 2018 acción de tutela1 contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, por proferir la sentencia del 1 de noviembre de 2017, mediante la cual confirmó la providencia del 1 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá, mediante la cual declaró probadas las excepciones propuestas por el demandado y ordenó no seguir adelante con la ejecución dentro de la acción ejecutiva No. 2016-00379. 1 Folios 1-15.

El actor consideró que con la decisión de segunda instancia, la autoridad judicial cuestionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso. 1.2. Hechos Como sustento fáctico de la demanda, el actor señaló que: 1.2.1. El 14 de mayo de 2013 suscribió con la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, el contrato No. 304 de obra pública para la mitigación de riesgos por procesos de remoción de masa en el barrio Candelaria de la localidad de Ciudad Bolívar, en Bogotá D.C. 1.2.2. El 17 de diciembre de 2015, las partes suscribieron el acta No. 14 de liquidación del contrato en el cual, el contratante reconoció que adeuda al contratista la suma de $107.674.752. 1.2.3. El 20 de junio de 2016 el señor Tobo Uscátegui instauró acción ejecutiva

con el fin de obtener el pago de la anterior deuda junto con los respectivos intereses moratorios, la cual le correspondió al Juzgado 62 Administrativo de Bogotá que en audiencia inicial celebrada el 1° de agosto de 2017 resolvió declarar probada la excepción de inexigibilidad de la obligación, propuesta por el demandado y negó seguir adelante con la ejecución. Como sustento de su decisión esa autoridad expuso lo siguiente: “La parte demandante alega en su escrito de demanda y de contestación de las excepciones, que el título se hacía exigible al día siguiente de la suscripción del acta de liquidación; pues bien, este argumento no puede tener prosperidad, en cuanto el acto administrativo que sirve de báculo para la presente acción, estableció una condición positiva para el pago, que si bien no estaba limitada en el tiempo, era claro que hasta que no se cumpliera con la misma, la obligación contenida en el documento de liquidación del contrato no era exigible. Por lo anterior, mientras el ejecutante Rómulo Aristóbulo Tobo Uscátegui no presentara copia del acta de liquidación final y copia del acta de recibo final de la obra ante la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial – UAERMV, no surgía para esta entidad el deber de realizar el pago. Clarificado lo anterior, tenemos que a folio 94 del expediente se evidencia documento del 22 de noviembre de 2016 con el cual el ejecutante presentó reclamación formal ante la entidad ejecutada, luego la exigibilidad del título conforme lo anotado en precedencia emergió desde el 23 de noviembre de 2016, por lo que al ser presentada la demanda el 21 de junio de 2016, el

título ejecutivo allegado como base de la presente ejecución no era exigible.” Agregó que dentro del expediente se encontraba probado que el 6 de diciembre de 2016 la UAERMV realizó dos pagos de $43.7222.941 y $63.951.811, suma con la cual se consideraba realizado el pago total de la obligación y que lo que finalmente solicitaba el demandante era el pago de los intereses a los que consideraba que tenía derecho desde el 18 de diciembre de 2015, a los cuales tampoco tenía derecho, por las mismas razones que se expusieron anteriormente. 1.2.4. La anterior decisión fue apelada por la parte demandante, recurso que fue resuelto mediante sentencia del 1º de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, que confirmó la sentencia bajo los mismos argumentos que expuso el a quo. 1.2.5. Ante su “inconformidad” con los anteriores fallos instauró un incidente de nulidad, en el que alegó que “no fueron tenidas en cuenta las observaciones hechas por el demandante tanto en primera como en segunda instancia”, y que con la contestación de las excepciones presentadas por la demandada, se solicitó como prueba que se oficiara a la UAERMV para que certificara la fecha en que la Secretaría Distrital de Hacienda les había enviado los pasivos exigibles, la cual no fue decretada en la audiencia inicial, solicitud que fue negada mediante decisión del 6 de febrero de 2018 bajo los siguientes argumentos: “Por su parte, y aún en gracia de discusión, se pone de presente que la parte ejecutante ni al momento de sustentar el recurso ni dentro del término de

ejecutoria de la providencia que admitió la apelación. Solicitó la práctica de prueba alguna, la que en todo caso no había lugar a decretar de conformidad con el artículo 327 del CGP, en la medida que se dejó de practicar por culpa de la parte que la pidió, quien al no presentar recurso alguno, convalidó la decisión del juez de primera instancia de no practicar la referida prueba. De manera que al no haber sido recurrida la decisión del juez de primera instancia, y no haberse indicado reparo alguno en el recurso de apelación, ni tampoco solicitarse la práctica de la prueba en la oportunidad probatoria en segunda instancia, es claro que la nulidad carece de fundamento y se saneó de conformidad con el numeral 1 del artículo 136 del CGP, en la medida que no se alegó de forma oportuna, en tanto la parte ejecutante convalidó la decisión de no practicarse la prueba solicitada”. 1.3. Fundamentos El actor expuso que dentro del proceso ejecutivo solicitó como prueba que se oficiara a la UAERMV, para que certificara la fecha en que la Secretaría Distrital de Hacienda le envió los pasivos exigibles de la deuda por la liquidación del contrato, la cual no fue tenida en cuenta por los jueces de primera y segunda instancia. Señaló que el hecho de que le fuera negada dicha prueba, no le permitió ejercer el derecho de defensa frente a las excepciones propuestas por la demandada, sino que por el contrario quedó en “…evidente estado de desigualdad procesal, que desconoció su derecho fundamental al debido proceso”. Agregó que la prueba que fue negada permitía establecer la fecha en la que

efectivamente se habían causado intereses desde el 18 de diciembre de 2015 hasta el 5 de diciembre de 2016, tal como lo solicitó en la demanda ejecutiva. Por lo que dicha situación deviene en un defecto fáctico por cuanto no se apreció el acervo probatorio determinado para identificar a veracidad de los hechos. 1.4. Petición de amparo El actor no formuló pretensiones concretas, sin embargo, para la Sala lo que finalmente pretende es que se declaré la nulidad del proceso ejecutivo, para que se dicte una nueva providencia en la que se tengan en cuenta las pruebas que en su sentir se omitieron. 1.5. Trámite de la acción de tutela Con auto del 21 de marzo 20182, la Sección Cuarta de esta Corporación, admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Juzgado 62 Administrativo de Bogotá, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, como autoridad judicial accionada y a la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial del Distrito Capital, como tercero interesado. 1.6. Contestaciones 1.6.1. El Juzgado 62 Administrativo de Bogotá La titular del Despacho solicitó que se declarara la improcedencia de la acción por cuanto esa autoridad no vulneró los derechos fundamentales del actor. Al respecto indicó que en la providencia censurada se señaló que a folio 94 del expediente se encontraba el documento del 22 de noviembre de 2016, con el cual el ejecutante presentó la reclamación formal ante la UAERMV, por lo que la exigibilidad del título emergió desde el 23 de noviembre de 2016 y la demanda se

presentó el 21 de junio de 2016, por lo que se concluyó que el título ejecutivo que se pretendía cobrar no era exigible. Expuso que conforme a lo anterior era innecesario el decreto de la prueba solicitada, ya que la exigibilidad de la obligación se encontraba supeditada a la entrega de unos documentos por parte del ejecutante, y que ante la anterior determinación el tutelante guardó silencio. 1.6.2. La Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial 2 Folio 96. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Código 115, Grado 02 de la entidad, indicó que los argumentos presentados por el tutelante no concuerdan con la realidad procesal del expediente ejecutivo No. 2016-00379, por cuanto el demandante nunca apeló la decisión que negó la práctica de las pruebas que solicitó, por el contrario cuando se le corrió traslado de las referidas providencias, guardó silencio, por lo que “se sobreentiende que siempre estuvo de acuerdo con las decisiones que se iban tomando en el trascurso de la audiencia inicial” . Agregó que el trámite de primera y segunda instancia se realizó con apego al debido proceso, pues las decisiones tomadas se sustentaron en el material probatorio obrante en el proceso y que la prueba a la que alude el tutelante no era determinante para el proceso por las siguientes razones: “…el punto de debate o controversia del ejecutante es que se debía librar un oficio a la UAERMV para que certificara la fecha en que la Secretaría Distrital de Hacienda le giró los pasivos exigibles a la entidad demandada, valor que correspondía al saldo a favor del contratista para la liquidación del contrato;

fecha que no era ni es determinante para la exigibilidad de la obligación, ya que la exigibilidad de la obligación surgía a partir de que el contratista radicara los documentos señalados en la cláusula séptima del contrato 304 de 14 de mayo de 2013, el cual es ley para las partes (artículo 1602 del Código Civil) aunque el señor Rómulo pretenda desconocerlo dentro del proceso ejecutivo y en el trámite de la presente acción de tutela.” Pese a haber sido vinculado a la presente acción, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” guardó silencio. 1.7. Fallo impugnado El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia del 17 de mayo de 20183 declaró la improcedencia de la tutela, como sustento indicó que la petición de amparo fue interpuesta para continuar con el debate jurídico ya planteado a lo largo del proceso en especial en el incidente de nulidad que interpuso contra la sentencia de segunda instancia. Añadió que el tutelante Tobo Uscátegui no alegó la supuesta irregularidad objeto de la presente acción en las oportunidades procesales pertinentes, pues el actor solo cuestionó la supuesta omisión del decreto de pruebas cuando en segunda instancia, obtuvo una decisión desfavorable. Por ultimo señaló que el tutelante pretende la protección de derechos económicos, como lo es el reconocimiento de intereses moratorios, lo cual resulta improcedente pues la acción de tutela fue creada para la protección de derechos fundamentales tal como lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia T-470 de 1998. 1.8. Impugnación 3 Folio 142-146.

Mediante escrito allegado dentro de la oportunidad pertinente4 la parte accionante presentó impugnación en contra de la sentencia proferida en primera instancia. Expuso que lo que se pretendía con la prueba en cuestión era demostrar que se habían causado los intereses a partir del 18 de diciembre de 2015 hasta el 5 de diciembre de 2016, fecha en la que se realizó el pago de la obligación. En ese sentido, alegó que el hecho de que le fuera negada la prueba de oficio, no le permitió ejercer su derecho de contradicción, por lo quedó en un estado de desigualdad procesal, además considera que su actuar no fue negligente, pues el juez de primera instancia debió practicarla si fue solicitada oportunamente. En lo demás, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de amparo.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991,5 el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20156 (modificado por el Decreto 1983 de 2017) y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20037 de la Sala Plena del Consejo de

Estado.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y las intervenciones durante el trámite de esta instancia, corresponde a la Sala determinar:

1. Los requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Superado esta materia se establecerá: ii. Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”

y el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá, vulneraron los derechos fundamentales invocados por haber incurrido en defecto fáctico.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20128, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la 4 Folio 153-156. 5 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 6 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». 7 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado». 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9, y en ella concluyó: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta

providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…”10. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia11 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate

de tutela contra tutela; ii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) la inmediatez. Sumado a los anteriores la Sala determinará si la acción es improcedente por no 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 10 Negrilla fuera de texto. 11 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. cumplir con la trascendencia constitucional y la fundamentación de la vulneración del derecho. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Examen de los requisitos: procedencia adjetiva La Sala encuentra que el primero de los aludidos requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales está superado en el presente caso, toda vez que no se trata de tutela contra tutela, pues a través de la presente acción constitucional se atacan las decisiones dictadas dentro de un proceso ejecutivo.

La inmediatez en el presente caso no presenta problema alguno, ya que la acción de tutela se presentó el 13 de marzo de 201812 y la decisión judicial cuestionada fue proferida el 1º de noviembre de 2017 13 , notificado por correo electrónico el 3 de noviembre,14 y quedó ejecutoriada el 6 de noviembre siguiente. Así las cosas, el amparo constitucional fue presentado antes de los seis meses a la notificación de

la sentencia censurada, término este que se considera razonable. En cuanto a la subsidiariedad, la acción de tutela presentada por ROMULO TOBO USCÁTEGUI no cumple con dicho requisito. De acuerdo a este, es deber de quien presenta una tutela contra una providencia judicial, promover e interponer las herramientas y los recursos judiciales ordinarios para hacer valer sus derechos. Este planteamiento fue desarrollado por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia SU-297 de 2015, en la que se advirtió lo siguiente: “4.4.2. De igual manera, la Corte ha explicado que este presupuesto de procedibilidad no sólo implica que el accionante identifique los yerros de la autoridad judicial que dan origen a la vulneración, sino que también exige que las mismas hayan sido puestas en conocimiento del juez en su debida oportunidad de ser ello posible, puesto que, de conformidad con los artículos 86 de la Carta y 6º del Decreto 2591 de 1991, resulta necesario preservar el principio de subsidiariedad que subyace a la acción de tutela. En ese sentido, esta Corporación ha determinado que el recurso de amparo es improcedente si quien ha tenido a su disposición instrumentos procesales de defensa para hacer valer sus derechos, no los utiliza oportuna y adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional, ya que las herramientas instituidas por el legislador en los procesos ordinarios son también verdaderos mecanismos de protección de las prerrogativas fundamentales, por lo que deben usarse en su debido estadio procesal, para que en caso de no prosperar y demostrarse que la

autoridad judicial se negó injustificadamente a enmendar su yerro, pueda prosperar el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.” 12 Folio No. 1. 13 Folio 180 ss. cuaderno del proceso ordinario. 14 Folio 187, cuaderno del proceso ordinario. Pues bien, en este caso el tutelante considera vulnerados sus derechos fundamentales por la omisión o negativa de la práctica de la prueba que solicitó en la contestación de las excepciones propuestas dentro del proceso ejecutivo No. 2016-00379 que instauró contra la UAERMV, en la cual pidió lo siguiente: “Se oficie a la UNIDAD ADMISNITRATIVA ESPECIAL DE REHABILITACIÓN Y MANTENIMIENTO VIAL –UAERMV, para que certifique la fecha en que la Secretaría Distrital de Hacienda le envió los pasivos exigibles a la entidad demandada UAERMV, correspondiente al valor del saldo a mi favor para la liquidación del contrato”. Revisada el acta y el video de la audiencia inicial, la Sala encontró que del minuto 18 al 20 la Juez 62 Administrativo de Bogotá dispuso lo siguiente. “Decreto de Pruebas Téngase como pruebas los documentos allegados por la parte ejecutante con el escrito de demanda, y con el cual descorre traslado de las excepciones. Téngase como pruebas los documentos allegados por la parte ejecutada con el escrito de contestación de demanda. Las partes no solicitaron la práctica de prueba alguna. El Despacho no considera necesario el decreto o práctica de pruebas en el presente estado de la audiencia. La anterior decisión de NOTIFICA EN ESTRADOS de conformidad con el

artículo 294 del C.G.P.” A lo que la parte demandante manifestó “sin recursos”. En ese sentido, el artículo 243, numeral 9 del CPACA dispone que: “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.” Así las cosas, es evidente que la parte actora no agotó diligentemente todos los medios judiciales que tenía a su disposición dentro del trámite del proceso ejecutivo, para objetar la decisión por medio de la cual no se decretó la prueba. Lo cierto es que debió apelar dicha decisión y no acudir a la acción de tutela con el fin de subsanar su omisión.

En esas condiciones la presente acción de tutela será declarada improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de mayo de 2018 por el Consejo de Estado Sección Cuarta, por medio de la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por el señor RÓMULO TOBO USCÁTEGUI, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero