CE-11001-03-15-000-2018-00743-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / CAMBIO DE

FUNCIONES NO DESMEJORA CONDICIÓN LABORAL / SOLICITUD DE NIVELACIÓN SALARIAL - No procede Se advierte que el cargo no está llamado a prosperar, en la medida en que en la sentencia de 17 de agosto de 2018, proferida por el tribunal demandado, se efectuó un análisis del cargo y las funciones realizadas por el actor durante el periodo cuestionado -esto es, desde el año 2008 hasta el 2012a partir del cual se concluyó que mediante el Memorando No. 052 de 18 de febrero de 2008 la entidad demandada lo reubicó en el área de contabilidad, pero en ese acto nada se expresó frente al cumplimiento de las funciones del cargo de Técnico código 3124 grado 17. Así mismo, la autoridad tutelada indicó que al comparar las funciones del referido cargo con las asignadas al accionante en calidad de Auxiliar administrativo grado 21 código 4044, no encontró diferencias significativas. Sumado a lo anterior, el demandado valoró la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 5 de junio de 2013, y a partir de dicho análisis concluyó que el actor no sufrió una desmejora salarial, sino un cambio en la asignación de funciones asignadas al actor, el cual requería autorización judicial, al tener calidad de aforado. (…) La Sala considera que en el caso sub examine la actuación de la autoridad judicial demandada se encuentra debidamente sustentada y razonada, en consecuencia, no es susceptible de ser calificada como un defecto fáctico

como pretende el actor, pues la decisión se ajustó a las reglas de la lógica y la sana crítica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00743-00(AC)

Actor: WILLIAM HERNÁN CORZO CORREA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela presentada por el señor William Hernán Corzo Correa contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor William Hernán Corzo Correa, a través de apoderado, ejerció acción de tutela contra la citada autoridad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) Que se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” para que en el término de 48 horas vuelva a proferir una sentencia, constitucional, legal, congruente con los hechos de la demanda, pruebas practicadas y principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (…)”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes:

Señaló que actualmente se encuentra vinculado al Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, en el cargo de Auxiliar administrativo grado 21 código 4044. Indicó que durante el periodo comprendido entre el 18 de febrero de 2008 y el 27 de abril de 2012, desempeñó un cargo técnico superior, esto es, Técnico grado 17 código 3124, a pesar de ello, el referido fondo no le pagó los salarios y demás emolumentos correspondientes al mismo. Precisó que el 22 de mayo de 2012 le solicitó a la mencionada entidad el reconocimiento y pago de la nivelación salarial, el cual le fue negado a través de Oficio No. 1203246 de 12 de junio de 2012. Por lo anterior, contra ese acto interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Manifestó que dicha acción fue resuelta en primera instancia por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito de Descongestión de Bogotá, que mediante Sentencia de 14 de septiembre de 2015 accedió a las pretensiones. Contra esa decisión, la parte demandada formuló recurso de apelación, resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia de 17 de agosto de 2017, en la que revocó la decisión de primera instancia y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. La citada providencia contó con un salvamento de voto. Aclaró que cuenta con fuero sindical y que, debido a que sus derechos fueron desmejorados, interpuso demanda de restitución ante la jurisdicción ordinaria laboral, rad. 2012-00520, de la que conoció el Tribunal Superior de Bogotá, el

cual, mediante providencia de 5 de julio de 2013, reconoció que el demandante había sido trasladado a un cargo inferior que desmejoró su situación, por tanto, ordenó su restitución al área de contabilidad, a otro cargo de igual o superior categoría, con las mismas funciones que venía desempeñando antes del 25 de abril de 2012. 2.1. Argumentos de la tutela El actor precisó que el tribunal demandado incurrió en un defecto sustantivo, al desconocer que laboró en un cargo de superior categoría y remuneración respecto del que formalmente fue vinculado, con lo que se desconoció la primacía de la realidad sobre las formalidades. Expresó que se configuró un defecto fáctico al desconocer que el fondo lo promovió del cargo de Auxiliar administrativo grado 21, código 4044, del cual era titular, al cargo de técnico administrativo, grado 17 código 3124, hecho que fue reconocido por el juez administrativo y el Tribunal Superior de Bogotá, autoridades que demostraron que hubo una desmejora cuando se remitió al demandante al cargo inicial, tanto así que la justicia ordinaria ordenó la restitución solicitada. Precisó que se dejó de apreciar correctamente la certificación laboral expedida por el fondo demandado el 5 de abril de 2012, a partir de la cual se determinó que las funciones que desarrolló en calidad de Auxiliar grado 21 durante el periodo que laboró en el área contable “resultan casi idénticas” a las funciones propias del Técnico grado 17 de esa misma área, con lo que violó el Decreto 785 de 2005.

Señaló que no se analizó la Resolución 242 de 23 de julio de 2008 que contiene el Manual de Funciones y Procedimientos.

3. Trámite Previo Mediante auto de 23 de marzo de 2018, se ordenó notificar a las partes, al Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá en Descongestión y al Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, como terceros con interés en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda y se les instó a rendir informe sobre los hechos objeto de la presente acción.1

4. Intervenciones 5.1. Juez Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

D.C. El mencionado juez señaló que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 2014-0024 fue tramitado de conformidad con la ley, con una adecuada valoración probatoria y de acuerdo con el criterio jurídico pertinente al caso. 5.2. Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República. La apoderada de la mencionada entidad solicitó rechazar la tutela interpuesta al considerarla improcedente, al considerar que la sentencia proferida por la autoridad demandada estuvo ajustada a derecho y se realizó una adecuada valoración probatoria. Agregó que la parte demandante contó con defensa técnica y ejerció representación judicial de sus intereses dentro de los términos establecidos por la ley.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de

cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 1 folio 24. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que

sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e)error inducido, f) decisión sin motivación,g)desconocimiento del precedente yh) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-,

conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico Consiste en determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, al proferir la Sentencia de 17 de agosto de 2017, vulneró los derechos fundamentales del accionante e incurrió en defectos sustantivo y fáctico al inaplicar las normas relativas a la nivelación salarial y efectuar una inadecuada valoración de las pruebas aportadas al proceso.

3. Solución al caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción el señor William Hernán Corzo pretende que se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, proferir una decisión de reemplazo en la que se confirme la sentencia de primera instancia -en la que se accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la Repúblicacon aplicación de las normas relativas a la nivelación salarial y con una adecuada valoración de las pruebas aportadas al proceso.

Al respecto, se evidencia que mediante la Sentencia de 17 de agosto de 217, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, expresó: “(…) Encuentra este Tribunal que no es cierto lo que se señala en el hecho No. 8 del libelo de la demanda frente al memorando antes referenciado, ya que en tal documento no se le señala al demandante que va a cumplir funciones de Técnico Código 3124 Grado 17. Como tampoco que va en reemplazo de la señora Marleny Chacón Camacho. Todo lo contrario se le dice que el proceso de reempalme lo hará con la funcionaria Norma Isabel Díaz y que irá al Área de Contabilidad. Esta reubicación se realiza el 18 de febrero de 2008. Es en este interregno de tiempo que se pide el reconocimiento por desempeño de otras funciones; esto es, de 2008 a 2012. Se soporta la demanda también en el hecho que el Tribunal Superior de

Bogotá D.C., en providencia de 5 de junio de 2013 reconoció que el actor había sido desmejorado y ordenó su traslado a uno de naturaleza superior. Afirmación que no es del todo cierta; ya que si bien se le amparó su derecho sindical a no ser modificada su situación laboral sin autorización del juez correspondiente; no lo es que se hubiera dicho que existió desmejora salarial (…) Lo anterior evidencia que no resulta ajustado a la verdad como se expresa por la parte actora, que en la decisión transcrita parcialmente se dijera por la Corporación judicial aludida que se ordenó el cambio por haber sufrido desmejora salarial. Lo que se indicó es que se cambió a otras funciones y que por ser aforado se requería autorización judicial; es más se menciona que con el cambio se le asignaron otras funciones de carácter operacional. Otro argumento para denegar las pretensiones de la demanda se encuentra cuando se confrontan las funciones de los cargos en donde estaba nombrado con las que pretende que se cancele las diferencias. (…) De acuerdo con las razones expuestas es de criterio de la Sala que las súplicas de la demanda deben despacharse desfavorablemente, por cuanto no se logró demostrar que el actor desempeñara funciones de un empleo con mayor asignación salarial. Dejándose la constancia que si bien los testimonios le resultan favorables, en esta clase de juicios debe coincidir tanto la prueba documental como la testimonial; lo que no sucede en el presente asunto, como acaba de plantearse, en donde se reitera que de la prueba documental no se logra extraer en términos positivos lo pretendido

por aquel. (...)”4 i) Defecto sustantivo como causal específica de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado.5 En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso6, no se encuentra vigente por haber sido derogada7, o ha sido declarada inconstitucional8; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática9; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen

efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.10 ii) Del defecto fáctico Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional ha señalado, que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez11. 4 Folios 165 a 173 cuaderno anexo. 5 Ver sentencia T-784 de 2000 de la Corte Constitucional. 6 Ver sentencias T-008 de 1998 y T-189 de 2005 de la Corte Constitucional. 7 Ver sentencia T-205 de 2004 de la Corte Constitucional. 8 Ver sentencias T-804 de 1999 y T-522 de 2001 de la Corte Constitucional. 9 Consultar sentencias T-694 de 2000 y T-807 de 2004 de la Corte Constitucional. 10 Sentencia SU-159 de 2002 de la Corte Constitucional 11 Sentencia T-015 de 2012, de 20 de enero de 2012, Corte Constitucional. En esta situación se incurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente12. A juicio del demandante el tribunal demandado incurrió en los defectos sustantivo y fáctico al proferir la sentencia de segunda instancia, en la medida en que no estudió la desmejora que sufrió como consecuencia de las nuevas funciones que

le fueron asignadas ni valoró el contenido de la Resolución 242 de 23 de julio de 2008 que contiene el Manual de Funciones y Procedimientos de Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República. Al respecto, se advierte que el cargo no está llamado a prosperar, en la medida en que en la sentencia de 17 de agosto de 2018, proferida por el tribunal demandado, se efectuó un análisis del cargo y las funciones realizadas por el actor durante el periodo cuestionado -esto es, desde el año 2008 hasta el 2012a partir del cual se concluyó que mediante el Memorando No. 052 de 18 de febrero de 2008 la entidad demandada lo reubicó en el área de contabilidad, pero en ese acto nada se expresó frente al cumplimiento de las funciones del cargo de Técnico código 3124 grado 17. Así mismo, la autoridad tutelada indicó que al comparar las funciones del referido cargo con las asignadas al accionante en calidad de Auxiliar administrativo grado 21 código 4044, no encontró diferencias significativas. Sumado a lo anterior, el demandado valoró la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 5 de junio de 2013, y a partir de dicho análisis concluyó que el actor no sufrió una desmejora salarial, sino un cambio en la asignación de funciones asignadas al actor, el cual requería autorización judicial, al tener calidad de aforado. Ahora bien, frente al análisis de la Resolución No. 242 de 23 de julio de 2008, se evidencia que tribunal demandado no hizo mención específica frente a la misma. Sin embargo, se precisa que dentro del contenido del fallo cuestionado citó la Sentencia de 5 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en la

que se indicó: “(…) con el traslado efectuado al Área de Recursos Físicos y de Archivo como Auxiliar Administrativo código 4044 Grado 21, el cual si bien no implicó un cambio salarial, o traslado a otro establecimiento de la misma empresa o municipio, si significó una desmejora en sus condiciones laborales, habida consideración, que aun cuando en manual de funciones vigente a 2008 no se precisa de forma taxativa que las funciones que venía desempeñando corresponden a las de Técnico grado 17 código 3124 como lo aduce en la demanda, de una simple lectura de las tareas atrás indicadas, se puede constatar que su reubicación en el área de recursos físicos implicó un cambio de funciones, a unas más operativas a las que venía desarrollando en el área de contabilidad (…)“. Así las cosas, si bien la autoridad demandada no efectuó pronunciamiento sobre la citada norma, se evidencia que, de haberse efectuado, la decisión no habría sido distinta, pues lo pretendido por el demandante era probar que desarrollaba las funciones correspondientes al cargo de Técnico grado 17 código 3124, las cuales, según se indicó en la mencionada providencia, no se encuentran previstas dentro del Manual de Funciones del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría 12 Ibídem. General de la República expedido en el año 2008, razón por la cual dicho yerro carece de la fuerza suficiente para declarar la existencia del defecto fáctico alegado. Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que en el caso sub examine la actuación de la autoridad judicial demandada se encuentra debidamente sustentada y razonada, en consecuencia, no es susceptible de ser calificada como

un defecto fáctico como pretende el actor, pues la decisión se ajustó a las reglas de la lógica y la sana crítica. Por lo anterior, se negarán las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor William Hernán Corso Correa contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, mediante la cual se revocó la Sentencia de 14 de septiembre de 2015, proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada contra el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar la acción de tutela interpuesta por el señor William Hernán Corso Correa, acorde con lo expuesto en la parte considerativa.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ