CE-11001-03-15-000-2018-00754-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ - Seis (6) meses es el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencia judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a Sala observa que la providencia cuestionada fue notificada mediante edicto desfijado el 4 de septiembre de 2017, mientras que la demanda de tutela fue interpuesta el 14 de marzo de 2018.Esto quiere decir que, entre una y otra actuación, transcurrieron seis (6) meses y diez (10) días, por lo que no está acreditado el cumplimiento del requisito de la inmediatez. Respecto a este punto, la entidad actora sustenta su retardo en que el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió el auto de obedézcase y cúmplase el 1 de diciembre de 2017, de modo que tardó menos de tres (3) meses en presentar la solicitud de amparo. No obstante lo anterior, esta Sala consideró en ocasiones similares que esta circunstancia no justifica el retardo porque, en cumplimiento de la carga de vigilancia del proceso, el interesado está debidamente enterado de la existencia de la providencia que supuestamente le vulneró sus derechos desde la notificación. Aplicando dicha regla en el caso concreto, el cumplimiento del requisito de la inmediatez debe hacerse desde la desfijación del edicto que notificó la providencia acusada (4 de septiembre de 2017). Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala declarará improcedente la tutela de la referencia, por no cumplir con los requisitos generales de procedencia de la acción

contra providencias judiciales, específicamente el de la inmediatez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial de altas corporaciones, ver: Corte Constitucional, sentencia de 14 de septiembre de 2017, exp. SU-573, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.

Con respecto al término razonable que debe existir entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, ver: Corte Constitucional, sentencia de 22 de febrero de 2007, exp. T-123, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Acerca de los criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia de 1 de diciembre de 1999, exp. SU-961, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y sentencia de 27 de julio de 2016, exp. SU-391, M.P. Alejandro Linares Cantillo. Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales en la que se estableció como término razonable para instaurar la tutela un plazo de seis meses, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 1100103-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre el mismo tema, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de febrero de 2016, exp. T031, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En relación con el deber de vigilancia del proceso, ver: Corte Constitucional, sentencia de 22 de marzo de 2001, exp. T309, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 17 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15000-2016-03573-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00754-00(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el Ministerio de Defensa Nacional, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 14 de marzo de 20181, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, por conducto de apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Dando cumplimiento al auto en mención pérsico a su despacho que las pretensiones de la presenta acción son las siguientes:

● El amparo de los derechos fundamentales constitucionales al DEBIDO PROCESO, al acceso efectivo a la administración de justicia, y EL PRINCIPIO DE LA JUSTICIA MATERIAL a favor de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL al configurarse las causales genéricas de procedibilidad contra providencia judicial violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente jurisprudencial, en la forma expuesta en el texto de la tutela interpuesta. ● Como consecuencia de lo anterior, solicito a su

despacho ORDENAR AL ACCIONADO QUE SE PROFIERA UNA NUEVA DECISIÓN CON FUNDAMENTO EN LOS LINEAMIENTOS 1 Folio 1 del expediente.

TRAZADOS POR LA JURISPRUDENCIA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE TUTELAS CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL, los que en sentir de la suscrita se cumplen dentro de la presente acción, señalándole al accionado en este caso Consejo de Estado – Sección Tercera y Tribunal Administrativo de Antioquia respectivamente, rehagan la actuación procesal, amparando los derechos constitucionales descritos en el parágrafo anterior, permitiéndole a este Ente Público acceder a la administración de justicia defendiendo el patrimonio público involucrado por desconocimiento de la ley especial2, como bien lo amplio en el texto inicial de esta Tutela, dentro del proceso proferido cuya Radicación número: 0500-12-331000-2005-07067-01 (47.344) Actor: MINISTERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL Demandado: WILSON JORGE GUAQUEZ

CALDERÓN., (sic) de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017), proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, Radicación número: 0500-12-33-1000-200507067-01 (47.344) Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

EJÉRCITO NACIONAL Demandado: WILSON JORGE GUAQUEZ CALDERÓN. ● Por tanto se resalta que la consecuencia jurídica de no acceder al amparo solicitado, se representa en el hecho de negar el acceso a la administración de justicia, y otros derechos constitucionales involucrados, haciendo nugatorio el derecho de la accionante en este caso de la recuperación de dineros públicos, cuando en realidad como se expuso la demanda por el medio de Control de Repetición, cumplió a cabalidad con los presupuestos probatorios y procesales para que tuviera éxito en la jurisdicción, siendo el medio de Control de Repetición una acción autónoma que propende por la recuperación de lo pagado por el Estado, como ampliamente se expuso en el texto inicial“3.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2 Ley 678 de 2001 artículo 11. 3 Folio 67 del expediente. 2.1. La Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó, mediante sentencia del 7 de diciembre del 2000, la conciliación celebrada entre el Ejército Nacional y los familiares de dos civiles asesinados por miembros de la institución para que

pasaran como guerrilleros dados de baja en combate. 2.2. Wilson Jorge Guaquez, capitán del Ejército Nacional al momento de la ocurrencia de los hechos, fue vinculado a la investigación penal por su posible responsabilidad en el delito de homicidio doloso de los dos civiles. 2.3. El Ejército Nacional presentó, el 27 de julio de 2005, demanda de repetición contra Wilson Jorge Guaquez Calderón para que reintegrara las sumas pagadas en virtud de la conciliación con los familiares de las víctimas. 2.4. La demanda fue repartida a la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia con el radicado 2005-07067, que en sentencia del 23 de mayo de 2012 negó las pretensiones de la demanda porque no fue demostrado el pago a los beneficiarios de la conciliación. 2.5. Conoció del asunto en segunda instancia la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que en providencia del 17 de agosto de 2017, revocó la decisión anterior y declaró probada la excepción de caducidad de la acción porque pasaron más de dos (2) años entre la finalización del plazo para pagar –dieciocho (18) meses posteriores a la ejecutoria de la sentencia que aprobó la conciliacióny la presentación de la demanda de repetición. 2.6. El Tribunal Administrativo de Antioquia profirió auto de obedézcase y cúmplase el 1 de diciembre de 2017.

3. Fundamentos de la acción La entidad actora asegura que la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en “vía de hecho” por la configuración de los defectos

sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, al proferir la sentencia del 17 de agosto de 2017, y como consecuencia de esto, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Para sustentar estos cargos manifestó lo siguiente: 3.1. La providencia acusada desconoció lo previsto en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, en donde se prevé que el término de caducidad será de dos (2) años contados a partir del pago total efectuado por la entidad pública. 3.2. Debe tenerse en cuenta que muchas veces las entidades no pueden cumplir con el pago de sus obligaciones dinerarias porque dependen de la asignación de recursos por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 3.3. Adicionalmente, fue desconocido que el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 establece expresamente que para demostrar el pago basta el certificado expedido por la entidad deudora. 3.4. Fue desconocido el precedente constitucional sobre la contabilización del término de caducidad en estas acciones consagrado en la Sentencia C-832 de 2001. 3.5. La tutela cumple el requisito de la inmediatez porque, entre el auto de obedézcase y cúmplase proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia fue proferido el 1 de diciembre de 2017 y la demanda de tutela, transcurrieron sólo dos (2) meses y veintinueve (29) días.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Despacho Sustanciador, mediante providencia del 9 de abril de 2018, se ordenó

notificar a las partes, y se dispuso la vinculación del Tribunal Administrativo de Antioquia, Wilson Jorge Guaquez Calderón y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (en adelante ANDJE), como terceros con interés (fls. 70). 4.2. La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado informó que (fls. 79 a 82): 4.2.1. No hubo vulneración de derechos fundamentales porque la jurisprudencia de esa subsección es reiterativa en que el término de caducidad se contabiliza desde el pago o desde el vencimiento del plazo de dieciocho (18) meses para pagar, el que ocurra primero. 4.2.2. De esta manera, al verificarse que no se realizó pago dentro de ese plazo de dieciocho (18) meses, se contabilizó el término de caducidad desde su finalización. 4.2.3. Aún si se hubiera aceptado la interpretación de la entidad demandante, la decisión final habría sido la misma porque el término de caducidad habría sido contabilizado desde una fecha anterior, por lo que en uno u otro caso la demanda sigue siendo extemporánea. 4.2.4. Así mismo, es jurisprudencia reiterada que los documentos emitidos por la entidad pagadora no son prueba del pago efectivo, pues para eso se requiere evidencia de que el beneficiario recibió a satisfacción. 4.3. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Wilson Jorge Guaquez Calderón y la ANDJE no rindieron sus informes aunque fueron debidamente enterados de la existencia de la tutela de la referencia (fls. 74 a 76 y 85 a 86).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales 2.1. La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales, así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 2.2. Ahora bien, cuando se ataca por vía de tutela una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así como la Corte Constitucional ha indicado que como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y

flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional6. 2.3. De acuerdo con lo anterior, concluye esta Sala que en los eventos en que se ataque por vía de tutela una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de una vía de hecho en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

3. Análisis del caso 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la

Constitución. 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-970 de 2010 ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio y Sentencia SU-573 de 2017 ponencia del magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo. 3.1. Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo de tutela cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, en especial el de la inmediatez. De ser así, se verificará si la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución al proferir la sentencia del 17 de agosto de 2017 que declaró la caducidad de la acción de repetición. Adicionalmente, por tratarse de una tutela contra providencia judicial, la Sala también deberá examinar si la eventual vía de hecho riñe de forma abierta con la Constitución Política o si es incompatible con la jurisprudencia constitucional. 3.2. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. El artículo 86 de la Constitución Política establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe

valorar en cada caso concreto. Sin embargo, la Corte Constitucional7 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica”8. 7 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar9, en cada caso, si se ha cumplido con el

requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 201610, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la

tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”11. 8 Ibídem. 9 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño , sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 10 Corte Constitucional. M. P. Alejandro Linares Cantillo. Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional13. 3.3. Estudio y solución del caso concreto En el caso bajo examen, la Sala observa que la providencia cuestionada fue notificada mediante edicto desfijado el 4 de septiembre de 201714, mientras que la demanda de tutela fue interpuesta el 14 de marzo de 201815. Esto quiere decir que, entre una y otra actuación, transcurrieron seis (6) meses y

diez (10) días, por lo que no está acreditado el cumplimiento del requisito de la inmediatez. Respecto a este punto, la entidad actora sustenta su retardo en que el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió el auto de obedézcase y cúmplase el 1 de 11 Ibídem. 12 Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.,

C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 14 Folio 442 del anexo. 15 Folio 1 del expediente. diciembre de 2017, de modo que tardó menos de tres (3) meses en presentar la solicitud de amparo.

No obstante lo anterior, esta Sala consideró en ocasiones similares que esta circunstancia no justifica el retardo porque, en cumplimiento de la carga de vigilancia del proceso16, el interesado está debidamente enterado de la existencia de la providencia que supuestamente le vulneró sus derechos desde la notificación17. Aplicando dicha regla en el caso concreto, el cumplimiento del requisito de la inmediatez debe hacerse desde la des fijación del edicto que notificó la providencia acusada (4 de septiembre de 2017). 3.4. Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala declarará improcedente la tutela de la referencia, por no cumplir con los requisitos generales de procedencia de la acción contra providencias judiciales, específicamente el de la inmediatez. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA 16 En este sentido ver la sentencia T-309 de 2001 proferida por la Corte Constitucional. 17 Sentencia de tutela del 17 de febrero de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Radicado: 11001-03-15-000-2016-03573-00. Actor: Saúl Enrique Zuluaga Olivar.

Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero