CE-11001-03-15-000-2018-00756-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de relevancia constitucional / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Lo pretendido con la acción de tutela es hacer de ésta una instancia adicional al proceso ordinario [E]l accionante manifiesta que la parte demandada en el proceso ordinario (SENA), no presentó como excepción la de prescripción y que en esa medida al no haberse referido a ese aspecto, mal podría el juez pronunciarse y declarar la prescripción del derecho. (…). [N]o encuentra la Sala que ese argumento pueda ser traído ahora al juez constitucional cuando de la revisión del expediente ordinario se establece que la excepción y el argumento de la defensa estuvo orientado también a la declaratoria de la excepción de prescripción, en el evento en que se encontraran demostrados elementos de la relación laboral, como ocurrió en este caso. (…). En consecuencia, la Sala encuentra que no se configura el requisito de relevancia constitucional, pues lo que se pretende es volver a reabrir un debate que ya fue definido por el juez natural, sin que se advierta la trasgresión de derechos fundamentales que hicieren necesaria la intervención del juez constitucional, razón por la que se declarará improcedente la presente acción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los requisitos que es necesario examinar para determinar si una solicitud de amparo de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00756-00(AC)

Actor: RAFAEL AUGUSTO MESTIZO CASTILLO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Rafael Augusto Mestizo Castillo, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 14 de marzo de 2018, el señor Rafael Augusto Mestizo Castillo, quien actúa por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y los derechos adquiridos.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes1: “De conformidad a lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 Y LA JURISPRUDENCIA existente por medio del presente escrito cordialmente solicito al Honorable CONSEJERO que tutele los derechos fundamentales vulnerados, A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, A LA SEGURIDAD SOCIAL, DERECHOS ADQUIRIDOS, DERECHO A LA DEFENSA ordenando dejar sin efecto la sentencia de

segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda subsección “A”, y en su lugar se confirme la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado CINCUENTA Y CUATRO administrativo de oralidad del circuito judicial de Bogotá. TUTELAR los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO,

DERECHO A LA IGUALDAD, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL,

DERECHO A LA DEFENSA.

DECLARAR que la sentencia o fallo de segunda instancia proferido en proceso contencioso administrativo en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “A” en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA violó por vía de hecho derechos fundamentales tales como artículo 29

DERECHO A UN DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD

SOCIAL, DERECHO A LA IGUALDAD, DERECHO A LA DEFENSA Y

DERECHOS ADQUIRIDOS”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Manifestó el accionante que se desempeñó como instructor docente en el área de logística en el SENA, vinculado a través de contratos de prestación de servicios desde el año 2003 hasta el 15 de diciembre de 2013, fecha del último contrato suscrito con dicha entidad. 2.2. Dijo que en el año 2014 fue vinculado en la planta de personal del SENA producto de un concurso, para realizar las mismas funciones en el área de logística y que actualmente es funcionario de planta. 2.3. Que solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales y la seguridad social el 24 de septiembre de 2015, la

cual fue negada mediante Oficio No. 2-2015-62065 del 20 de octubre de 2015. 1 Folio 3. 2.4. Por lo anterior, demandó al SENA en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad del referido oficio y como consecuencia se declarara la existencia de una relación laboral junto con el pago de lo dejado de percibir en cuanto a prestaciones sociales y seguridad social. 2.5. El Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo de Bogotá, en sentencia del 22 de mayo de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.5.1. Para el juzgado, se configuraban los tres elementos de la relación laboral durante los periodos en que fueron suscritos los contratos de prestación de servicios - a partir del 30 de diciembre de 2003 hasta el 15 de diciembre de 2012 -. 2.5.2. Hizo mención a una reciente sentencia de unificación de la Sección Segunda en relación con el contrato realidad y consideró que no se configuraba la prescripción al haberse presentado la solicitud dentro de los tres años siguientes a la finalización del último contrato. 2.6. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en decisión del 14 de diciembre de 2017, revocó parcialmente la decisión de primera instancia, concretamente en relación con la prescripción del derecho a que se declarara la existencia de la relación laboral respecto al pago de las prestaciones y devolución de dineros por concepto aportes en pensión y salud. 2.6.1. Para el tribunal, estaba clara la existencia de una relación laboral

encubierta a través de la figura de contrato de prestación de servicios. Sin embargo, al momento del restablecimiento del derecho, advirtió la necesidad de declarar la prescripción del derecho en relación con algunos vínculos contractuales, en la medida en que había existido solución de continuidad. 2.6.2. En ese orden de ideas, concluyó que se declararía la existencia de la relación laboral por los periodos en que fue contratado entre el 25 de enero de 2012 y el 15 de diciembre de 2012, al no haber solución de continuidad entre estos periodos y en atención a la fecha de presentación de la reclamación el 24 de septiembre de 2012.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Planteó la existencia de un defecto procedimental, en la medida en que la declaratoria de oficio de la excepción de prescripción de derechos por parte del tribunal, constituye una violación al debido proceso, ya que la parte demandada no propuso dicha excepción en la contestación de la demanda y en esa medida el tribunal no podía hacerlo de oficio, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 del Código General del Proceso.

Dijo además, que al declarar la solución de continuidad entre los contratos y como consecuencia declarar la interrupción y prescripción de derechos con anterioridad al 24 de septiembre de 2012, viola el derecho al debido proceso y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado establecido en la sentencia del 11 de noviembre de 2009, con ponencia de la doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez con radicación No. 680001-23-15-000-2004-02350-01, actor Hilda Sonia Díaz

Guzmán, en la que se establece que el Decreto 1045 de 1978 no es aplicable a funcionarios vinculados por contrato de prestación de servicios ya que la norma regula las vinculaciones legales y reglamentarias. 3.2. Propuso la existencia de un defecto fáctico, concretamente en cuanto a la ausencia de valoración de las pruebas testimoniales que obran en el proceso, concretamente del señor Manuel Henry Flórez, en el que se indica que el demandante salía a vacaciones en diciembre porque salían todos los de planta, que en junio había una semana de receso por actividad de integración y que por eso los contratistas tenían vacaciones, de tal manera que las interrupciones de los contratos coincidían con dichos periodos. 3.3. Habló de un desconocimiento del precedente jurisprudencial en materia de seguridad social, en la medida en que “según el Consejo de Estado no hay prescripción de cotizaciones de pensión pero no habrá lugar a ordenar el pago retroactivo de cotizaciones en salud”. Insistió en el precedente del año 2009 con ponencia de la doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez en la que se establece la imposibilidad de decretar la prescripción de derechos que no han nacido a la vida jurídica con el fallo que establece la relación laboral y no antes, posición que dice, es reiterada por la Sección Segunda en el año 2014 con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente No. 68001233100020090063601, actor: Antonio José Gómez Serrano.

4. Trámite impartido e intervenciones

4.1. Mediante auto del 16 de marzo de 2018, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y, se dispuso vincular al Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo de Bogotá y al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA -. Igualmente se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.70). 4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, por intermedio del ponente de la decisión cuestionada, advirtió que el Consejo de Estado profirió reciente sentencia de unificación y allí se indicó que el término para contabilizar la prescripción trienal empieza a correr a partir del día siguiente a la terminación del plazo fijado en el contrato de prestación de servicios, so pena, de que opere dicho fenómeno. Que en los casos en que existió solución de continuidad, los tiempos no pueden tomarse en forma consecutiva sino cada uno en forma independiente. En cuanto a la prescripción de oficio, dijo que la entidad demandada hizo mención tanto a la prescripción como a la solución de continuidad existente en los contratos suscritos con el demandante, y que en el escrito de apelación igualmente se afirma que como está probada la solución de continuidad entre las vinculaciones se debía declarar la prescripción solicitada. 4.3. El Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo de Bogotá, por conducto de su titular, dijo que el despacho no vulneró los derechos fundamentales alegados, como quiera que en el trámite que se surtió allí se había actuado de manera eficiente y diligente, respetando los términos legales y conforme a

derecho, valorando los medios de prueba. Que desafortunadamente, se ha vuelto práctica muy recurrente que la parte a la cual le es desfavorable la decisión judicial, acude a la vía de acción de tutela logrando con ella congestionar en forma temeraria la administración de justicia con el fin de alargar un proceso que ya ha sido culminado en legal forma. 4.4. El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, por conducto del Director Regional, indicó que lo que se busca es revivir el debate agotado en las instancias procesales, con consideraciones que no pueden ser acogidas por el juez constitucional. Dijo que, en efecto, volver sobre la solución de continuidad de los contratos de prestación de servicios es abrir un debate que en sede constitucional resulta por lo menos oportunista y por fuera de las normas que regulan el acceso a la tutela como medio de amparar los derechos fundamentales de los accionados. En relación con el precedente jurisprudencial, advirtió que existen otros pronunciamientos más recientes sobre el mismo aspecto. Por último, que no se cumple con los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial por lo que debe declararse su improcedencia. 4.5. La Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, no se pronunció.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las

autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii)

defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, en especial los referentes a la relevancia constitucional, inmediatez y subsidiariedad.

De ser así, corresponderá a la Sala analizar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” incurrió en defecto sustantivo, fáctico y por desconocimiento del precedente, en la decisión del 14 de diciembre de 2017.

4. Requisito de la relevancia constitucional como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 4.1. Este requisito tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

Para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos4 cuando la tutela no es presentada contra una alta corporación judicial: i) El primero consistente en que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de

derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello “[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”. ii) El segundo consiste en que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 4.2. En el presente caso, el accionante manifiesta que la parte demandada en el proceso ordinario (SENA), no presentó como excepción la de prescripción y que en esa medida al no haberse referido a ese aspecto, mal podría el juez pronunciarse y declarar la prescripción del derecho. Este argumento se desvirtúa al dar una lectura al escrito de contestación de la demanda dentro del proceso ordinario, en donde de manera clara se presentó como argumento de defensa la prescripción del derecho al existir solución de continuidad entre uno y otro contrato. 4 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. De manera textual, la defensa de la entidad demanda dijo lo siguiente: “Teniendo en cuenta lo antes señalado, ruego al Despacho que en el evento en que el actor logre demostrar la existencia de los elementos configurativos de una relación

laboral, se declare probada la excepción de prescripción extintiva, en relación con los contratos suscritos entre el 30 de diciembre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2011” (subrayado fuera del texto) (fl. 240, expediente en préstamo). 4.3. De esta manera, no encuentra la Sala que ese argumento pueda ser traído ahora al juez constitucional cuando de la revisión del expediente ordinario se establece que la excepción y el argumento de la defensa estuvo orientado también a la declaratoria de la excepción de prescripción, en el evento en que se encontraran demostrados elementos de la relación laboral, como ocurrió en este caso. 4.4. Los demás argumentos de la tutela relacionados con las pruebas y los precedentes jurisprudenciales, son aspectos que se abordaron en el proceso y que fueron tenidos en cuenta por el juez contencioso administrativo al resolver el asunto puesto a consideración, pues allí se observa la aplicación del reciente pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación en relación no solo con la existencia de los elementos de la relación laboral, sino concretamente frente al punto de la forma como debe ser entendida la prescripción del derecho en estos casos. 4.5. En consecuencia, la Sala encuentra que no se configura el requisito de relevancia constitucional, pues lo que se pretende es volver a reabrir un debate que ya fue definido por el juez natural, sin que se advierta la trasgresión de derechos fundamentales que hicieren necesaria la intervención del juez constitucional, razón por la que se declarará improcedente la presente acción. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la presente acción presentada por el señor RAFAEL AUGUSTO MESTIZO CASTILLO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sala Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero Consejero