CE-11001-03-15-000-2018-00765-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN CASO DE LESIÓN PERSONALES DE CONSCRIPTO - Culpa exclusiva de la víctima / INEXISTENCIA DEL NEXO CAUSAL - Entre las lesiones sufridas por el conscripto y la responsabilidad del Ejército Nacional / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

IGUALDAD

[E]l accionante considera que las pruebas fueron evaluadas de manera irracional y arbitraria para ello refirió específicamente el acta de la Junta Médico Laboral (…) del 10 de mayo de 2016 y el informativo administrativo por lesiones emitido por el comandante del Batallón de Ingenieros (…) del 12 de marzo de 2014 en los que se prueba que la lesión se produjo por causa y razón del servicio. Sobre este punto, es necesario aclarar que el desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto dado que como se evidencia de los apartes del fallo del 25 de enero de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, sí tuvo en cuenta las pruebas referidas. (…) y las mismas fueron evaluadas de manera razonable en tanto se apreciaron para concluir que no puede confundirse la responsabilidad del Estado de reintegrar a los jóvenes en las mismas condiciones en que se encontraban al

momento de integrarse a la fuerza militar con la carga que debe soportar el individuo por acciones propias de su esfera personal, tal como ocurrió con en el caso del señor [D.F.H.T.] el cual se encontraba realizando un desplazamiento táctico, situación que vale la pena resaltar, el Tribunal no desconoce (…) Así las cosas, vale la pena precisar que de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente y al análisis efectuado por el juez de segunda instancia lo que se presentó en el caso objeto de estudio fue la configuración de una causal eximente de responsabilidad como lo es, la culpa exclusiva de la víctima, circunstancia que constituye un rompimiento del nexo de causalidad como elemento esencial en el juicio de responsabilidad que opera independientemente del régimen de responsabilidad que haya adoptado el Juez Natural para resolver la litis y por esta razón no es posible endilgar responsabilidad alguna al Ejército Nacional.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejo de Estado Alberto Yepes Barreiro, sin medio magnético a la fecha (06/09/2018).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00765-01(AC)

Actor: DIEGO FERNANDO HERRERA TARAZONA Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN

TERCERASUBSECCIÓN A

OBJETO DE LA DECISIÓN

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 5 de julio de 2018, por medio del cual el Consejo de Estado – Sección Cuarta negó la petición de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 14 de marzo de 20181, en la Secretaría General del Consejo de Estado, la doctora Helia Patricia Romero Rubiano, actuando en calidad de apoderada de los señores Diego Fernando Herrera Tarazona (víctima directa), Martha Patricia Tarazona Vargas (madre de la víctima directa), Adriana Patricia Herrera Tarazona (hermana de la víctima directa) y Jaime Alfonso Herrera Tarazona (hermano dela víctima directa), presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección A, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de sus representados por vía de hecho, defecto sustantivo y fáctico.

Lo anterior, con ocasión a la sentencia del 25 de enero de 2018 emitida por la autoridad judicial accionada por medio de la cual, revocó el fallo de primera instancia, emitido por el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y en su lugar negó las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de reparación directa en consideración a que en el caso concreto determinó que no existía nexo causal como elemento esencial del juicio de responsabilidad. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó: “PRIMERA: CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales del

DEBIDO PROCESO E IGUALDAD a favor de DIEGO FERNANDO

HERRERA TARAZONA, MARTHA PATRICIA TARAZONA VARGAS,

ADRIANA PATRICIA HERRERA TARAZONA y JAIME ALFONSO

HERRERA TARAZONA.

SEGUNDA: REVOCAR la sentencia proferida en segunda instancia en la fecha Enero (sic) 25 de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que resolvió revocar el fallo de primera instancia, negar las pretensiones y condenó en agencias en derecho dentro de la acción de la reparación directa No. 11001-33-43-060-2016-00295-00. 1 Folios 1 a 22.

TERCERA: DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida en Enero 25 de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en el proceso de reparación, interpuesto por

los ciudadanos Diego Fernando Herrera Tarazona, Martha Patricia Tarazona Vargas, Adriana Patricia Herrera Tarazona y Jaime Alfonso Herrera Tarazona contra la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional. Radicado 11001-33-43-060-2016-00295-00.

CUARTA: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que emita una nueva sentencia dentro del proceso de acción de reparación directa, interpuesto por los

ciudadanos DIEGO FERNANDO HERRERA TARAZONA, MARTHA

PATRICIA TARAZONA VARGAS, ADRINANA PATRICIA HERRERA

TARAZONA y JAIME ALFONSO HERRERA TARAZONA contra la

NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional, radicado 11001-3343-060-2016-00295-00, teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos de transparencia, suficiencia, interpretación favorable, deber objetivo de devolver a los soldados conscriptos sanos y salvos a sus hogares, inversión de la carga probatoria y reglas establecidas por el

H. Consejo de Estado en la resolución de proceso en casos idénticos.”2.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional realizó el día 10 de mayo de 2016 junta médico laboral en la que dictaminó una pérdida de la capacidad permanente parcial con una disminución de la capacidad laboral del 10%, razón por la cual fue declarado no apto para continuar con la prestación del servicio militar. 2.2. El señor Diego Fernando Herrera Tarazona y otros, por intermedio de apoderada judicial, iniciaron el día 12 de mayo de 2016 demanda de reparación directa contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional, con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por las lesiones que padece el señor Diego Fernando Herrera con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio, en tanto el 1° de marzo de 2014 mientras realizaba un desplazamiento táctico, encontró un altibajo que le causó una caída desde su propia altura que le produjo un disloque y tensión de tendones en el miembro inferior izquierdo.

2.3. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera, autoridad judicial que en providencia del 21 de julio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, al declarar patrimonialmente responsable a las entidades demandadas por los perjuicios 2 Folios 20 y 21. ocasionados a los accionantes por la lesión sufrida por Diego Fernando Herrera Tarazona, cuando prestaba el servicio militar. 2.4. Como sustento de la decisión, el juez de primera instancia señaló que la lesión que sufrió el señor DIEGO FERNANDO HERRERA TARAZONA ocurrió durante la prestación del servicio militar bajo el cumplimiento de una orden de la entidad demandada y no por voluntad propia del accionante y por ello la Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional tiene el deber correlativo de proteger y asumir el riesgo de los daños que se le ocasionen a su personal. 2.5. Inconforme con lo anterior, la entidad demandada presentó recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, autoridad judicial que en sentencia del 25 de enero de 2018, revocó la providencia de primera instancia, en consideración a que el daño que se pretende endilgar a la parte demandada no fue producto de la prestación del servicio militar obligatorio sino a una actividad ordinaria de la propia víctima y por esta razón no es posible determinar una relación de causalidad entre el daño sufrido y la imputación de éste a la entidad demandada.

3. Fundamentos de la vulneración La parte actora expuso que la decisión adoptada por la autoridad judicial acusada

vulneró el derecho fundamental al debido proceso por cuanto incurrió en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado relativo a la responsabilidad del Estado por daño a soldados conscriptos durante la prestación del servicio militar y en defecto fáctico por errada valoración de las pruebas. Frente al primero, mencionó que el Estado tiene una responsabilidad objetiva de devolver, a los prestadores del servicio militar obligatorio en las fuerzas militares en las mismas condiciones de salud física y mental que presentaban al momento de su incorporación los cuales debe ser idóneos de acuerdo con los exámenes previos que le son practicados y en ese sentido el Tribunal se apartó del precedente judicial que existe sobre la materia3. Afirmó que en el presente caso, se configuran los 3 elementos constitutivos de la responsabilidad del Estado; esto es, la existencia de un daño antijurídico, una conducta imputable a la entidad demandada y un nexo de causalidad razón por la cual el Tribunal desconoció el precedente por cuanto no se tuvo en cuenta que se trata de un caso de responsabilidad objetiva y no es razonable imponerle cargas adicionales a la víctima directa cuando los eximentes de responsabilidad deben ser probados por la entidad demandada. Frente al segundo, precisó que el Tribunal no valoró el informativo administrativo por lesiones No. 008 de manera integral toda vez que, de haberlo hecho, habría 3 Para sustentar este argumento el accionante refirió en su escrito los siguientes radicados del Consejo de Estado: “208276352001-23-31-000-2007-00593-0139309, 207365825000-23-26-000-2005-01790-0136755,

207529776001-23-31-000-2008-00170-0140727,201992650001-23-31-000-1999-00200-01-25033, 201969805001-23-31-000-1999-02915-0129259, 201969805001-23-31-000-1999-02915-0129259, 208481118001-23-31-000-1997-00989-0119431, 201601550001-23-31-000-2000-00031-0129088, 208676219001-23-31-000-2010-00376-0151816, entre otros” concluido que el soldado regular integrante del pelotón realizaba un desplazamiento táctico a las 2 de la madrugada en cumplimiento de las órdenes recibidas por un superior de la entidad demanda y no por voluntad propia, libre y espontánea en tanto tiene coartada su libertad de locomoción motivo por la cual, la lesión ocurrida se presentó por causa y en razón de la prestación del servicio. Finalmente, adicionó que los hechos en los que se funda la acción de tutela se encuentran detallados en la junta médica No. 86402 del 10 de mayo de 2016.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 16 de marzo de 20184, la Magistrada Ponente de la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora, a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Sección Tercera, Subsección A. Igualmente, dispuso la vinculación del Juzgado Sesenta Administrativo de Bogotá

quien profirió la sentencia de primera instancia dentro del proceso de reparación directa y a la NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjército Nacional quien actuó en calidad de parte demandada dentro del proceso de reparación directa. Así mismo, ordenó la publicación de la providencia en la página web del Consejo de Estado para el conocimiento de todos los terceros interesados. 4.2. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas de conformidad con las constancias visibles a folios 80 a 87, se presentaron las siguientes intervenciones. 4.2.1. Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá La referida autoridad judicial, mediante escrito radicado el 6 de abril de 2018 en la Secretaría General de esta Corporación expuso brevemente la actuación procesal surtida dentro del proceso de reparación directa en primera instancia. Así mismo, resaltó que el amparo constitucional solicitado no estaba relacionado con las conductas desplegadas por ese despacho como violatorias de los derechos fundamentales de la parte actora y por esa razón no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la acción. Finalmente, refirió que su participación en el proceso de reparación directa encontraba su sustento en la motivación de la decisión adoptada en primera instancia. 4 Folio 79. 4.2.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. El Tribunal guardó silencio en esta etapa procesal, a pesar de que fue debidamente notificado. 4.2.3. NaciónMinisterio de Defensa Mediante escrito enviado por correo electrónico el 9 de abril de 2018 y remitido en

físico a la oficina de correspondencia de esta Corporación, el comandante del Batallón de Ingenieros No. 18 “General Rafael Nava Pardo” informó que envió el requerimiento, mediante oficio 2364 al grupo Contencioso Constitucional de Ministerio de Defensa, Décima Octava Brigada del Ejército Nacional por tratarse de un asunto de su competencia. Al respecto, se precisa que dicha dependencia no efectuó pronunciamiento alguno frente a la acción de tutela.

5. Fallo impugnado En decisión del 5 de julio de 2018,5 la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la petición de amparo constitucional.

Inició su estudio con la verificación de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, y concluyó que estos estaban superados. Luego, estableció que la decisión judicial objeto de debate no incurrió en otra causal, toda vez que “Para la Sala, el análisis antecedente no constituye un defecto por desconocimiento del precedente, pues si bien el mismo no se encuentra encausado a la utilización del régimen de responsabilidad que los accionantes consideran apropiado para su caso, el mismo tiene en consideración los diversos títulos de imputación que esta Corporación ha desarrollado, lo que evidencia que la autoridad judicial accionada atendió de manera razonable la jurisprudencia emanada del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo que el defecto alegado no se configura.”6 Respecto al cargo encaminado a señalar que la decisión objeto de reproche, incurrió en defecto fáctico al no tener en cuenta las pruebas obrantes en el expediente tales como, el informe administrativo por lesiones No. 008 de 12 de

marzo de 2014 y la junta médico laboral No. 86402 del 10 de mayo de 2016, documentos en los que consta que los hechos ocurrieron por causa y en razón del servicio, precisó que de acuerdo con el análisis efectuado por la autoridad judicial accionada, procedía estudiar el caso bajo el régimen de imputación subjetivo de falla en el servicio probada, en el que la responsabilidad del Estado nace de acuerdo con los supuestos fácticos que se logren demostrar en el proceso y no 5 Folios 127 a 134. 6 Folio 113. por la sola vinculación del soldado que presta el servicio militar obligatorio al Ejército Nacional7. En ese orden de ideas, expresó que dicho análisis no constituye un desconocimiento de la información proporcionada, sino que el mismo corresponde a la aplicación del régimen de imputación escogido por el Juez Natural; esto es, la falla en el servicio probada en el que se debe demostrar el incumplimiento de las cargas que le corresponden al Estado. De este modo, consideró que la valoración de las pruebas aportadas fue adecuada a la luz del régimen de imputación de responsabilidad adoptado y en ese orden de ideas el defecto fáctico propuesto no tenía vocación de prosperidad. Así las cosas, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda por cuanto encontró demostrado que la autoridad judicial accionada tuvo en cuenta el precedente judicial que respecto de los daños ocasionados a soldados conscriptos ha desarrollado la Corporación y por cuanto el análisis de las pruebas fue racional y acorde con el régimen de imputación a través del cual se estudió el caso.

6. Impugnación Mediante escrito presentado en la Secretaría General del Consejo de Estado, la parte actora impugnó el fallo del 5 de julio de 20188.

Al respecto, reiteró que la lesión que sufrió el señor Diego Fernando Herrera Tarazona obedeció al cumplimiento de un deber legal y no a un actuar imprudente o irresponsable por parte de la víctima. Argumentó que se encuentra inconforme con lo estimado en la primera instancia de la acción de tutela y el fallo de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa en consideración a que, si bien el Ejército Nacional no le causó un daño al demandante enmarcado en una falla del servicio, si es jurídicamente responsable bajo el título de imputación de daño especial como quiera que la lesión ocurrió durante la prestación del servicio militar obligatorio y con ocasión al mismo. Advirtió que en el expediente, no obra prueba que acredite que la conducta de la víctima hubiera sido la causa exclusiva del daño y por el contrario lo que quedó demostrado es que la lesión se produjo por el cumplimiento de una orden tal como consta en la prueba documental en la cual el mismo Ejército Nacional reconoció que ocurrió “en el servicio por causa y razón del mismo”. Diferenció el concepto de desplazamiento tácito de la actividad de caminar ordinariamente, dado que la primera de acuerdo con el manual práctico de instrucción militar9 hace relación a la marcha militar en el patrullaje que se hace 7 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 26 de abril de 2018, C.P. Marta Nubia Velásquez Rubio, radicación número: 05001-23-31-000-2008-00429-01 (43744)

8 Notificado por correo electrónico enviado el 12 de julio de 2018. 9 El accionante citó la página 240 del citado “cuando la posibilidad de contacto con el enemigo es muy factible y cuando se va a utilizar una posición de combate al finalizar la marcha” de suerte que no puede hablarse de un desplazamiento convencional como lo interpretó la autoridad judicial accionada. Adicionalmente, enfatizó que los hechos ocurrieron a las 2 de la mañana y con el peso del equipo y del arma de dotación. Sostuvo que el fallo cuestionado desconoce los pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación10 en los cuales se ha dicho que frente la prestación del servicio militar obligatorio debe estudiarse el daño especial (título objetivo) por el desequilibrio de las cargas públicas y no la falla del servicio (título subjetivo) el cual sólo opera cuando los hechos y las pruebas allegadas al proceso se encuentren debidamente acreditados. Enfatizó en que, por esa razón, también se presentó un defecto fáctico en tanto las pruebas se valoraron de manera arbitraria, irracional y caprichosa en beneficio de la autoridad judicial demandada. De otra parte, aseguró que un caso análogo de una tutela contra providencia judicial la Corporación se contradice dado que, frente a la situación de soldados conscriptos, radicación No. 11-001-03-15-000-2017-01789-00 tuteló el derecho al debido proceso y declaró el defecto fáctico. Finalmente reiteró los radicados del escrito de tutela en los que hizo referencia a los pronunciamientos del Consejo de Estado de responsabilidad patrimonial del

Estado frente a las lesiones ocasionadas a conscriptos durante la prestación del servicio militar obligatorio. “208276352001-23-31-000-2007-00593-0139309, 207365825000-23-26-000-2005-01790-0136755, 207529776001-23-31-000-200800170-0140727,201992650001-23-31-000-1999-00200-01-25033, 20196980500123-31-000-1999-02915-0129259, 201969805001-23-31-000-1999-02915-0129259, 208481118001-23-31-000-1997-00989-0119431, 201601550001-23-31-000-200000031-0129088, 208676219001-23-31-000-2010-00376-0151816, entre otros”

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para resolver la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia del 5 de julio de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca la providencia del 5 de julio de 2018, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó 10 En este punto, el accionante refirió la sentencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2011, C.P: Enrique Gil Botero, radicación número; 0500123-25-000-1994-00020-01. la petición de amparo constitucional, para lo cual deberá resolver el siguiente problema jurídico: Determinar si la autoridad accionada desconoció el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes con ocasión del fallo de segunda instancia proferido, el 25 de enero de 2018, dentro del proceso de reparación directa, adelantado por la parte actora a través del cual se revocó la orden impartida en primera instancia y en consecuencia se negaron las pretensiones de la demanda para lo cual deberá establecer si la citada decisión incurrió el desconocimiento del precedente judicial y defecto fáctico.

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas por orden metodológico: (i) Criterio de la Sección sobre procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) Generalidades del precedente judicial (iii) Generalidades del defecto fáctico y (iv) Caso en concreto. 3.1 La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 201211 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.12

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió

modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.13 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201414, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200515, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 12 El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. 13 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (negrillas dentro del texto). 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014,

Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

15 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia16 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoprocedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y

acogida por esta Sección17 se resumen, de manera general, de la siguiente manera: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente. 16 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 17 Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01.

De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado: (i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto es de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.18 3.2. Generalidades del precedente La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las sentencias de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. Resulta necesario precisar “…que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”19 En otras palabras, para que pueda hablarse de precedente es indispensable que una Alta Corte, haga uso de su actividad creadora, cuando las exigencias del caso así lo ameriten, como sucede en aquellos eventos en que una Alta Corporación se enfrenta a un caso en el cual, después de haber analizado los supuestos fácticos, los fundamentos jurídicos existentes y apreciado en su conjunto los elementos probatorios allegados, no encuentra una solución expresamente consagrada en el ordenamiento jurídico y por ello debe realizar un

análisis desde los criterios hermenéuticos –semántico, sistemático y funcional–, encontrando que para la solución del caso en estudio existe una laguna jurídica, la cual es necesario resolver mediante la analogía o la integración a partir de principios, dando como resultado la creación de una regla, trascendiendo la clásica función de subsunción y elaboración de silogismos. 3.3. Generalidades del defecto fáctico Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201520 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la