CE-11001-03-15-000-2018-00775-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo de los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, mínimo vital, dignidad y seguridad social / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de transición / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Fuerza vinculante y obligatoria / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio [L]a Sala advierte que con la sentencia demandada no se desconoció el precedente ni la condición más favorable de la parte accionante (…) puesto que la autoridad judicial cuestionada estudió la situación jurídico-administrativa del actor conforme al régimen de transición que regulaba su pensión, el cual excluye el IBL como elemento integrante del mismo. (…) En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21). En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado en consideración a que se desvirtúa la existencia de desconocimiento del precedente con la solicitud de amparo, toda vez que no se advierte la vulneración de los derechos fundamentales señalados por la accionante, pues justamente la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional (…) fue la que sirvió de sustento para

que la Sección Cuarta de esta Corporación llegara a la conclusión de negar el amparo deprecado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULOS 32 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00775-01(AC)

Actor: ESPERANZA PÁEZ CRUZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la señora Esperanza Páez Cruz, a través de apoderado judicial, en contra del fallo del 18 de julio de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por la cual se negó la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 15 de marzo de 2018, la señora Esperanza Páez Cruz, a través de su apoderado

judicial, presentó solicitud de amparo en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al mínimo vital, a la dignidad, a la seguridad social, además de los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica. Sostuvo que tales derechos se vulneraron con la providencia proferida el 13 de diciembre de 2017 por la autoridad judicial demandada, que revocó la decisión emitida el 12 de julio de 2016 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). La solicitud se fundamentó en los siguientes:

2. Hechos Señaló que a través de demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la declaración de nulidad parcial de la resolución GNR 285253 del 14 de agosto de 2014, al igual que de la resolución VPB 24509 del 13 de noviembre de 2014, proferidas por Colpensiones, con el fin de que se reliquidara la pensión de jubilación reconocida. Para tal efecto, debía tenerse en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados, desde la fecha en la que adquirió el estatus pensional.

Indicó que mediante sentencia del 12 de julio de 2016 emitida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Girardot, dentro del trámite de la audiencia inicial, se declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y, por consiguiente, se ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación en la suma correspondiente al 75% de la totalidad de los valores percibidos entre el 1º de enero al 31 de diciembre de 2012, con efectividad al 1º de enero de 2013. Adicionalmente, dispuso pagar el valor de las diferencias entre las mesadas pensionales causadas. Manifestó que Colpensiones interpuso recurso de apelación contra la sentencia, que fue decidido mediante providencia del 13 de diciembre de 2017, que revocó la decisión inicialmente adoptada y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

3. Sustento de la vulneración La parte actora sostuvo que se vulneraron sus garantías constitucionales, pues, a su juicio, con la providencia cuestionada se incurrió en una violación directa de la Constitución Política, además de desconocerse el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dentro del expediente con radicación No. 2006-7509.

Advirtió que la tesis planteada por la Corte Constitucional en las sentencias C 258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 427 de 2017, no le es aplicable, puesto que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100

de 1993, si se tiene en cuenta que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones previsto en la citada normativa, contaba con más de 15 años de servicio en el Hospital San Rafael de Fusagasugá y con más de 40 años de edad, razón por la que resulta evidente que le son aplicables las disposiciones anteriores, es decir, la Ley 33 de 1985, precepto que establece que las pensiones se liquidarán con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios. Añadió que el Tribunal accionado desconoció el precedente trazado por esta Corporación en la providencia del 6 de abril de 20171 en un caso de idénticos supuestos fácticos y jurídicos. Afirmó que en su caso no se trata de una mera expectativa sino de un derecho adquirido que debe ser reliquidado con aplicación de la norma más favorable y el principio de progresividad, las normas de derecho internacional incorporadas a la legislación interna, así como con garantía del debido proceso, la igualdad y la seguridad social, dado que es una persona de la tercera edad.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 2 de abril de 2018 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal demandado, se vinculó como terceros interesados a los representantes de Colpensiones y al Juez Primero Administrativo Oral del Circuito de Girardot Finalmente, entre otros asuntos, se solicitó en calidad de préstamo el expediente correspondiente al proceso ordinario en cita y se reconoció personería para actuar al apoderado de la accionante. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo; exp. 11001-03-15-000-2016-0324101; actor: Ana Isabel Luna Caicedo; MP: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

5. Argumentos de defensa

5.1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C La magistrada ponente de la decisión acusada se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, por considerar que efectuó el análisis fáctico y jurídico del caso en particular, el cual se ajustó a derecho. 5.2 Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Girardot Esta autoridad judicial no allegó escrito alguno. 5.3 Colpensiones La mencionada entidad sostuvo que la tesis de la Corte Constitucional2 relacionada con la exclusión del IBL dentro del régimen de transición es la que debe aplicarse, pues dicha Corporación en esas decisiones fijó las reglas de interpretación de este y por tanto es la que debe prevalecer frente a la de las demás Altas Cortes. Afirmó que el Tribunal demandado se pronunció correctamente, ya que resaltó que debían seguirse los lineamientos trazados por la mencionada Corte en las sentencias C – 258 de 2013 y SU 230 de 2015, para efectos de establecer los factores salariales que debían tenerse en cuenta para la liquidación pensional. En esa medida, insistió en que el precedente fijado por la Corte Constitucional es claro al señalar que para la liquidación de las pensiones se deben incluir los factores salariales que tengan el carácter remuneratorio y respecto de los cuales se hayan realizado las cotizaciones al Sistema General de Pensiones. En otros términos, en cuanto al ingreso base de liquidación, el régimen de

transición previsto en la norma no determinó beneficio alguno y, por consiguiente, debe aplicarse lo consagrado en el inciso tercero del artículo 36 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Por otro lado, en cuanto a los factores salariales, precisó que, en términos de la Corte Constitucional, la regla que se ha venido aplicando con sustento en la interpretación de la norma por parte del Consejo de Estado, conduce a la concesión de beneficios desproporcionados, aunado al hecho de desconocer los principios de solidaridad e igualdad. Concluyó con la afirmación referente a que la acción de tutela no es la vía adecuada para reclamar prestaciones económicas y que al juez constitucional no le corresponde señalar el contenido de las decisiones que deben adoptar las 2 Citó las siguientes providencias: SU 230 de 2015, C – 258 de 2013 y SU 395 de 2017, así como la T – 039 de 2018. autoridades judiciales y que, además, la solicitud de amparo no reúne los presupuestos para su procedencia.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia del 18 de julio de 2018 negó el amparo solicitado al concluir que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en el defecto invocado, bajo la argumentación que se expone a continuación: Expresó que la Sección Segunda del Consejo de Estado le dio un alcance favorable al artículo 36 de la Ley 100 e 1993, en concordancia con el principio de inescindibilidad de la norma, por lo que era viable aplicar a todos los beneficiarios

del régimen de transición pensional el régimen anterior en su integridad (Ley 33 de 1985), de modo que, el IBL, que comprende la base y el período de liquidación de la pensión, se debía calcular con fundamento en dicho régimen y no con la Ley 100 de 1993. Adicionalmente, indicó que en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que se invoca como desconocida por la parte actora, la Sección Segunda concluyó que como la Ley 33 de 1985 no indicaba en forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, era factible la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. En contraste, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional3, tanto en sentencias de constitucionalidad como en sede de revisión de tutela, se sustenta en que el término “monto” a que hace referencia el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe entenderse como tasa de reemplazo, esto es, al porcentaje con el que se liquida la pensión. De ahí que el IBL, es decir, la base y periodo de liquidación, no haga parte del régimen de transición. Así mismo, en la sentencia SU-230 de 2015, además de confirmar la regla expuesta en la sentencia C-250 de 2013, indicó que la liquidación de la pensión debía realizarse sobre la base de lo cotizado y no sobre lo devengado por el trabajador. Posteriormente, en el auto 229 de 2017 y en las sentencias SU-427 de 2016, SU210 de 2017, SU 395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018, se reiteraron

las reglas de interpretación aplicables al régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Resaltó que la Sección Cuarta, con fundamento en el principio de confianza legítima y del hecho de que las sentencias son, por regla general, hacia el futuro, tomaba como punto de partida la fecha de expedición de la sentencia SU-230 de 2015, con el fin de aplicar la referida interpretación constitucional. Ello obedeció a que, si bien es cierto que el alcance sobre el concepto de monto se efectuó en la 3 Sentencia C-258 de 2013. sentencia C-258 de 2013, este se hizo en relación con el régimen especial de congresistas previsto en la Ley 4 de 1992. Adujo que en la sentencia SU-023 del 5 de abril de 2018, la Corte se refirió a la imposibilidad de aplicar en materia de transición los principios de favorabilidad e inescindibilidad del régimen pensional, así como el principio de confianza legítima, ya que el IBL y el periodo de causación de las pensiones habían sido expresamente regulados por el legislador, en atención a la libertad de configuración legislativa y al hecho de que se trataba de simples expectativas mas no de derechos adquiridos o expectativas legítimas. Por consiguiente, añadió que dada la fuerza vinculante y obligatoria del precedente constitucional es imperioso su acatamiento y, en esa medida, recogió la regla temporal que se ha venido utilizando con el fin de aplicar el precedente para todos los casos, con independencia de la fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Con fundamento en ese marco, expuso que el Tribunal aplicó, para emitir la decisión objeto de cuestionamiento, el precedente de la Corte Constitucional definido en la sentencia SU-230 de 2015 y, en consecuencia, las reglas de IBL previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para la liquidación de la pensión de la actora, por lo que no existe vulneración del precedente en este caso.

7. La Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante, la impugnó bajo los siguientes argumentos: Mencionó que la providencia desconoce el precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en la medida en que la decisión contraviene los derechos al debido proceso y a la igualdad, pues, en varias oportunidades esta Corporación ha reconocido los derechos reclamados.

Señaló que el principio de progresividad y no regresividad de los derechos constitucionales tiene fundamento en tratados internacionales de derechos humanos, según los cuales, el Estado debe garantizar el desarrollo progresivo de los derechos sociales, culturales y económicos. En este asunto, al apartarse los accionados del precedente, se evidencia un grave retroceso en materia de reconocimiento de derechos sociales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2 del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en el presente evento, si la autoridad judicial

demandada vulneró con su providencia las garantías constitucionales de la accionante, por desconocimiento del precedente, al negar las pretensiones del escrito de tutela que promovió contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y, iii) la impugnación.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012 , mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales , conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los

parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.» . La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará

improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Caso concreto La parte actora sostuvo que se vulneraron sus garantías constitucionales, pues, a su juicio, con la providencia impugnada se desconoció el precedente trazado por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010 respecto de la interpretación favorable del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la aplicación a todos los beneficiarios del régimen de transición pensional el régimen anterior contemplado en la Ley 33 de 1985, de modo que el IBL se debe calcular con fundamento en dicho régimen y no con aquella otra normativa.

Con la providencia cuestionada se negaron las pretensiones de la demanda de

tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por considerar que en la sentencia del 13 de diciembre de 2017, que revocó el falo de 12 de julio de 2016, aplicó el precedente de la Corte Constitucional dictado en la sentencia SU-230 de 2015, y en consecuencia, aplicó en debida forma las reglas del IBL señaladas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para la liquidación de la pensión de la accionante. A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, se debe señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema , al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la

seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al

monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, señaló: “Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el

número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala,

previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación”. Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tienen posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Para la Corte Suprema de Justicia “el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 [de la Ley 100 del 93]” . En cambio, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos

aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Conviene precisar que para esta Corporación el IBL también hace parte del régimen de transición. Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C258 de 2013 fijó la regla de aplicación del IBL en el siguiente sentido: “En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador; (ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas. En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos

los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21