CE-11001-03-15-000-2018-00783-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / DEFECTO SUSTANTIVO / INDEBIDA APLICACIÓN NORMATIVA / INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES EN RELIQUIDACIÓN PENSIONAL A DOCENTE La autoridad judicial accionada fundó la decisión en lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017. Sin embargo, advierte la Sala que ese precedente no es aplicable en el caso de la actora, pues esas providencias se profirieron en contexto del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y como se indicó esa norma no es aplicable a la actora, atendiendo su calidad de docente. En este punto conviene precisar que no existe contradicción entre la decisión del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional, en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos en cuenta para establecer el IBL pensional, pues en caso de no haberse cotizado sobre factores que deban ser tenidos en cuenta, la sentencia de 4 de agosto de 2010 autoriza a deducir los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse sobre los mismos, previa determinación que efectúe la entidad correspondiente. De acuerdo con lo expuesto en apartes precedentes, en el presente caso existe violación de los derechos a la igualdad y al debido proceso por desconocimiento del precedente judicial y por la

configuración del defecto sustantivo por aplicación incorrecta de la norma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00783-00(AC)

Actor: MERCEDES GONZÁLEZ GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la señora Mercedes González García contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Mercedes González García, mediante apoderado, promovió acción de tutela contra el Tribunal de Administrativo de Risaralda, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes

pretensiones: (…)

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN, integrada por los

Magistrados FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN, DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Y PAOLA ANDREA GARTNER HENAO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el

tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación (sic) del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No, 66001-33-33-001-2015-00289-01 (f-1314-2016), de esta Honorable Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

1. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La señora Mercedes González García trabajó durante más de 20 años como docente oficial desde el 3 de septiembre de 1985.

Mediante resolución 342 del 8 de julio de 2010 le fue reconocida la pensión de jubilación a partir del 17 de noviembre de 2009, en atención a que el 16 de noviembre de 2009 cumplió 55 años de edad. Esa decisión administrativa incluyó en la base de liquidación, únicamente, la asignación básica mensual. Interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la ilegalidad del acto administrativo y que, como consecuencia, se ordenara la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. El Juzgado Primero Administrativo de Pereira, en sentencia del 29 de junio de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, decisión judicial que fue revocada por el Tribunal Administrativo de Risaralda en fallo del 30 de noviembre de 2017.

2. Argumentos de la tutela Según la actora, la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, específicamente de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, expediente radicado número 200607509-01 (0112-09), que, respecto de las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985, estableció que se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

Señaló que adoptar la posición de la Corte Constitucional resulta gravoso y regresivo para los derechos pensionales de los empleados públicos, además de violentar derechos fundamentales y principios constitucionales, por lo cual la autoridad judicial demandada debió inaplicar la jurisprudencia constitucional. En consecuencia, consideró que la autoridad judicial incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación de las normas jurídicas aplicables al sublite, esto es, porque debió aplicar la Ley 33 de 1985 Trámite Previo Mediante Auto del 3 de abril de 2018, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Ministerio de Educación Nacional, como terceros con interés en el resultado del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda1.

3. Intervenciones Tribunal Administrativo de Risaralda El magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda porque no incurrió en los defectos alegados, por el contrario la sentencia acusada se fundó en las pruebas obrantes en el expediente, la normativa que rige el caso y la jurisprudencia vigente frente al tema, de lo cual se pudo inferir que no existían razones para desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado.

Adujo, que es verdad que los docentes están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, pero también es cierto no son ajenos a la aplicación del Acto

Legislativo 01 de 2005 en el que se prevé que las pensiones deben liquidarse con los factores salariales que sirvieron de base para los aportes a seguridad social y, por ende, también de la sentencia SU-395 de 2017, que reitera ese postulado y que constituye un precedente judicial de obligatorio acatamiento. Ministerio de Educación El Ministerio de Educación solicitó que se desvinculara del trámite de la acción de tutela, al estimar que a esa entidad no se le puede atribuir responsabilidad en la expedición de la decisión judicial. Fiduprevisora La Dirección de Gestión Judicial de la Fiduprevisora pidió que se declarara improcedente la acción de tutela y se le desvinculara del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el objeto del recurso de amparo es dejar sin efecto una providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. CONSIDERACIONES DE LA SALA De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir,

1 Fl. 103 concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la

tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas

y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela. Planteamiento del problema jurídico Consiste en determinar si el Tribunal Administrativo de Risaralda vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora, al negar la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. Defecto sustantivo La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que una providencia judicial adolece que un defecto sustantivo en los siguientes casos: (i) Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, (iii) Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga

omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”4 Violación del precedente. Esta Sala5 se refirió al precedente judicial como el conjunto de sentencias que han decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirven como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Es decir, el precedente judicial no lo conforma un solo caso, sino una serie de pronunciamientos que terminan convirtiéndose en reglas de derecho específicas que deben aplicarse en los casos similares. Según la Corte Constitucional, el precedente judicial “es aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.”6 La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que7: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasa4 Corte Constitucional. Sentencia T-125/2012. 5 En providencia de 3 de julio de 2013, Consejero Ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas N°: 11001-03-15-000-2013-00725-00 6 Ver, entre otras, la sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda

7 Sentencia T-158 de 2006. do, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de últimas instancias en cada una de las jurisdicciones no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto la última instancia de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la

igualdad. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’8; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino 8 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas

con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.” que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”9. En síntesis, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas10:

1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció11.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto12.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

Solución al caso concreto La señora Mercedes González García interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efecto la sentencia del 30 de noviembre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Según la demandante, la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado y vulneró el derecho a la igualdad respecto de otros docentes que en sus mismas condiciones se les ordenó la reliquidación 9 Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003.

10 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 11 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica.” (Se destaca). 12 Para la Corte Constitucional la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T 443 de 2010. de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Al respecto, se evidencia que la decisión del Tribunal, en lo que interesa al presente caso, estuvo fundada en lo siguiente: “Discurrido lo anterior, para zanjar la disparidad de posiciones, resulta ineludible referir al precedente jurisprudencial vinculante para este Tribunal expuesto en la Sentencia de Unificación SU-395 de 2017 en la que según

Comunicado No. 36 del 22 de julio de 2016 emitido por la Corte Constitucional, por una parte, se abordó nuevamente el tema del ingreso base de liquidación (IBL) y se ratificó que tal concepto no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993 en virtud del régimen de transición, y, por otra parte, se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social. El mentado fallo indica lo que a continuación se transcribe: ‘Examinadas estas aproximaciones en contraste con la jurisprudencia constitucional elaborada en la materia, la Sala Plena consideró en términos generales que, de conformidad con lo decidido en las Sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, a los beneficiarios del régimen de transición se les debe aplicar el ingreso base de liquidación (IBL) establecido en el artículo 21 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, debido a que es la interpretación normativa que mejor se ajusta a los principios constitucionales de equidad, eficiencia y solidaridad del artículo 48 Superior, a la cláusula de Estado Social de Derecho, y que evita los posibles casos de evasión y fraude al sistema. En ese contexto, resaltó que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos

los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes. Interpretación que, según pudo constatarse, ha sido reafirmada por la propia Corte Constitucional en las providencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación.’ La referida posición tiene relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1o que: ‘Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. (…) como igualmente lo resaltó la Corte en la sentencia de unificación 395 de 2017.” Atendiendo los cargos formulados por la actora contra la sentencia de segunda instancia, la Sala entrará a analizar la configuración del defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente. Si bien, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición

para aquellas personas que a la entrada en vigencia de la norma tenían situaciones jurídicas consolidadas, de manera expresa en el artículo 279 se enlistaron algunos servidores públicos y trabajadores cuyas situaciones pensionales no serían reguladas por esa normativa, así: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (…) PARÁGRAFO. 1º-La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida. PARÁGRAFO. 2º- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo

de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de su obligaciones pensionales. PARÁGRAFO. 3º- Las pensiones de que tratan las Leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados. PARÁGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” (Negrillas de la Sala). Por otra parte, en el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, se estableció: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Negrillas de la Sala) A partir de la sentencia SU-230 de 2015, la Corte Constitucional cambió el criterio jurisprudencial que se venía desarrollando y ahora estima que el ingreso base de liquidación no es un elemento del régimen de transición previsto en el artículo 36

de la Ley 100 de 1993. Dicho criterio fue reiterado en la sentencia SU-395 de 2017, que sirvió de sustento a la sentencia atacada. Pero acorde con las consideraciones hechas, se puede inferir que la Ley 33 de 1985 le es aplicable a la actora, no por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las normas que han desarrollado ese régimen, sino por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que expresamente así lo han establecido. En cuanto a los factores a tener en cuenta como Ingreso Base de Liquidación, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha determinado que son todos los que constituyen salario, es decir, los que de manera habitual y periódica recibe el trabajador como contraprestación directa por sus servicios, sin tener en cuenta la denominación que se les dé y que difieran de los enunciados en la norma que solo se señalaron a titulo ilustrativo. Así, la Corporación en sentencia de 26 de agosto de 2010 se refirió al alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que establecía los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional, en los siguientes términos: “Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales