CE-11001-03-15-000-2018-00783-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE

ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VULNERACIÓN DEL

DERECHO A LA IGUALDAD / INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL

PRECEDENTE JUDICIAL APLICABLE / INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES EN RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE La Sala anticipa que confirmará el proveído impugnado, toda vez que como bien lo advirtió el a quo de la tutela, el régimen pensional docente no hace parte de las previsiones de la Ley 100 de 1993, por lo que las sentencias de la Corte Constitucional que definieron el tema no resultan aplicables a la [actora] pues se debe tener en cuenta que dicha ley al definir su ámbito de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279. (…) Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005. (…) En vista de lo anterior, esta Sala en recientes pronunciamientos ha sostenido que es notoria la existencia de un régimen especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, cuya aplicación se da en los eventos previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. (…) Visto ello, advierte la Sala, en reiteración a diversos pronunciamientos, que el régimen pensional aplicable a la actora corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989, la cual remite a la Ley 33 de 1985, en lo que

concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación, debido a que se vinculó al servicio público educativo oficial antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, como se expuso líneas atrás. (…) La situación descrita, permite a la Sala concluir que la autoridad judicial censurada tras proferir la providencia del 30 de noviembre de 2017, desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por lo tanto, se confirmará la sentencia de tutela de primera instancia, pues, se insiste, a la tutelante le es aplicable la Ley 33 de 1985 en atención a las leyes que cobijan a los docentes, en especial, la Ley 91 de 1989 y no en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Dr. Alberto Yepes Barreiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00783-01(AC)

Actor: MERCEDES GONZÁLEZ GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la impugnación interpuesta por la autoridad judicial demandada, contra la sentencia del 24 de mayo de 2018, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que amparó la protección de los derechos fundamentales,

dejó sin efectos el fallo de segunda instancia del 30 de noviembre de 2017, proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda y ordenó que se profiriera una nueva providencia.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela La accionante, mediante apoderado judicial, promovió acción de tutela, presentada el 16 de marzo de 2018,1 contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, invocando la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, la igualdad y al acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por dicha autoridad judicial con ocasión de la sentencia del 30 de noviembre de 2017, que revocó el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por MERCEDES GONZÁLEZ GARCÍA contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.1. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos, que la Sala sintetiza así: 1.1.1. La señora MERCEDES GONZÁLEZ GARCÍA prestó sus servicios como docente nacionalizada, vinculada desde el 3 de septiembre de 1985, por lo que, con la Resolución No. 0342 del 8 de julio de 2010, le reconocieron pensión de jubilación, a partir del 17 de noviembre de 2009. 1.1.2. La actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Educación

Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a fin que se declarara la nulidad parcial del acto administrativo antes identificado, y solicitó a título de restablecimiento del derecho se condenara a la accionada a reliquidar la pensión a partir del 16 de noviembre de 2009 con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio. 1.1.3. El 29 de junio de 2016 el Juzgado Primero Administrativo Oral de Pereira profirió sentencia de primera instancia en la que accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión de la accionante. 1.1.4. Esa decisión fue objeto del recurso de apelación por parte de la demandada, lo que generó que la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante providencia del 30 de noviembre de 1 Fls. 2 – 23, inicial. Poder fl. 1. 2017, revocara el fallo dictado por el a quo y negara las pretensiones de la demanda, al considerar que la actora no cumplió con las condiciones para que le fuera aplicada la Ley 33 de 1985 con base en lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política. 1.2. Fundamentos de la solicitud La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en desconocimiento del precedente judicial, específicamente de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010, a través de la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia sobre los factores de liquidación, precedente que

determina que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio. Concluyó que el Tribunal se equivoca al aplicar a su caso el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, consideró que la autoridad judicial incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación de las normas jurídicas aplicables al caso concreto, esto es, porque debió tener en cuenta la Ley 33 de

1985. 1.3. Pretensiones Para lograr el amparo de sus derechos, en la tutela se pidió: “1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión, integrada por los (sic) FERNANDO ALBERTO ALVAREZ BELTRAN, DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Y PAOLA ANDREA GARTNER HENAO, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del jueves, noviembre 30, de 2017 proferida dentro de proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por la Docente MERCEDES GONZÁLEZ GARCÍA, contra

La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado N° 66001-33-33-001-2015-00289-01 (F-1314-2016).

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL DE

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA – SALA CUARTA

DE DECISIÓN, integrada por los Magistrados FERNANDO ALBERTO ALVAREZ BELTRAN, DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Y PAOLA ANDREA GARTNER HENAO: dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia Unificación del 4 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 66001-33-33001-2015-00289-01 (F-1314-2016), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.”.2 2 Énfasis del original.

2. Trámite en primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación, con auto del 3 de abril de 2018, admitió la tutela y ordenó notificar al demandado, y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juzgado Primero Administrativo Oral de Pereira, como terceros interesados en el resultado del proceso.3

3. Intervenciones Remitidos los oficios de rigor,4 se recibieron las siguientes: 3.1. Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda5

Mediante escrito del 11 de abril de 2018, el magistrado FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN solicitó que se rechazara por improcedente la tutela. Indicó que la providencia del 30 de noviembre de 2017 obedeció a la interpretación de la normativa aplicable, para lo cual se realizó un análisis

ponderado e integral de las disposiciones jurídicas y pronunciamientos jurisprudenciales tanto de esa colegiatura como de la Corte Constitucional. Argumentó que con base en la sentencia SU-395 del 22 de junio de 2017, la accionante solo puede beneficiarse de los factores salariales que hubieren servido de aportes al sistema de seguridad social en pensiones y que conforme a la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, los factores salariales que constituyen la base de liquidación pensional en el caso bajo análisis se delimitan a la asignación básica y no a los demás factores certificados como devengados, por lo que resultó imprescindible la revocatoria del reconocimiento efectuado por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Pereira. Por otro lado, mediante correo electrónico del 25 de junio de 2018 el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, remitió copia del fallo de 22 de junio de 2018, por medio del cual su Sala Primera de Decisión profirió sentencia de remplazo en virtud de la orden aquí impugnada, con la cual confirmó el fallo proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira.6 3.2. La Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio7 El Coordinador de Tutelas de la Dirección Gestión Judicial Fiduprevisora S.A., en escrito enviado por correo electrónico el 12 de abril de 2018, solicitó la 3 Fl. 103. 4 Fls 104 - 110. 5 Fls 111 - 116.

6 Fls 160 - 168. 7 Fls 117 – 119 y 123 - 124. Si bien se trata de entidades de naturaleza jurídica distinta, la Fiduprevisora tiene la calidad de administradora de los fondos del FOMAG, por lo anterior, comparten responsabilidades administrativas en el trámite de solicitudes pensionales de este tipo (art. 3 L. 91/89). desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva en los trámites de tutela. 3.3. El Ministerio de Educación Nacional8 La Asesora de la Oficina Jurídica, mediante escrito radicado el 17 de abril de 2018, solicitó negar las pretensiones de la actora por no configurarse plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción y declarar su improcedencia por ausencia de la vulneración de derechos fundamentales y perjuicio irremediable. 3.4. Juzgado Primero Administrativo de Pereira, pese a que fue debidamente notificado, guardó silencio.

4. Decisión en primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado con providencia del 24 de mayo de 2018, resolvió:9 “1. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia invocados por la actora. En consecuencia,

2. Dejar sin efectos la sentencia del 30 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 66001-33-31-001-2015-0028901 (F-1314-2016).

3. Ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda que, en los veinte (20) días

siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, profiera una nueva decisión en la que se tenga en cuenta las consideraciones hechas en la parte motiva de esta sentencia.”. Para arribar a lo anterior, explicó que con la sentencia del 30 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en desconocimiento de la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, pues al ser la actora beneficiaria de la Ley de 33 de 1985, no le aplica el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que en su artículo 279 excluyó de manera expresa a los docentes del ámbito de esta ley. Además, refirió que el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo No. 01 de 2005 determinó los parámetros de aplicación del régimen especial docente, razones suficientes por las que resultaba procedente la regla dispuesta en la referida decisión de unificación. Concluyó que en el caso bajo estudio existe violación de los derechos a la igualdad y al debido proceso por desconocimiento 8 Fls 126 - 127. 9 Fls. 128 - 134. del precedente judicial y por la configuración del defecto sustantivo por adaptación incorrecta de la norma.

5. Impugnación La decisión tomada por el a quo fue impugnada en término10 por el Tribunal

Administrativo de Risaralda, Magistrado FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ

BELTRÁN, quien consideró que el fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado debe revocarse por cuanto la decisión tomada por el Tribunal no adolece de vicio alguno que lo haga susceptible de ataque por la vía de amparo constitucional. Argumentó que existe diferencia de criterios entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, ya que en sus sentencias de unificación concluyen de manera opuesta el problema jurídico respecto de la inclusión de factores salariales que no hubieren sido objeto de cotización al sistema de seguridad social, pues el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010 señala que deben computarse por haber sido devengados, y la postura de la Corte Constitucional en sentencia del 22 de junio de 2017 impide tal incorporación, en cuanto señala que únicamente pueden ser incluidos en la liquidación de la pensión, los factores de salario que sirvieron de base de los aportes de seguridad social en pensiones. Concluyó que el Tribunal en su decisión se sometió a la fuerza vinculante de la Corte Constitucional,11 al obedecer a la interpretación de las disposiciones normativas y jurisprudenciales, aplicables al caso concreto, acorde con el Acto Legislativo No. 01 de 2005. En consecuencia se dispuso en el fallo en cuestión que en relación con el IBL se diera aplicación a lo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el ingreso base de liquidación no es objeto de transición conforme fue interpretado en las sentencias de unificación, postura que es ratificada por las providencias T-018 del 5 de febrero de 2018 y T-039 del 16 de

febrero de 2018.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Cuestión previa 10 Fls. 142 - 148. El fallo de primera instancia se notificó por correo electrónico el 29 de mayo de 2018 (fl. 135 - 140). La impugnación se radicó mediante escrito enviado por correo electrónico el 30 de mayo de 2018, es decir, dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. 11 Refirió las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-247 de 2016 y SU-395 de 2017.

Previo a resolver el fondo del asunto, se observa que la Fiduprevisora S.A. en calidad de administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su escrito de contestación de la tutela, solicitó la desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto se advierte que la solicitud no es procedente teniendo en cuenta que su vinculación al proceso de la referencia se hizo como tercero con interés en el resultado de éste en la medida en que el FOMAG fue demandado dentro del trámite judicial ordinario. Así las cosas, esta solicitud será denegada.

3. Asunto bajo análisis La Sección Quinta debe establecer, con base en la impugnación, si la sentencia

proferida por el a quo debe ser confirmada, modificada o revocada. Para el efecto, se determinará si el Tribunal Administrativo de Risaralda con ocasión de la sentencia del 30 de noviembre de 2017, incurrió en desconocimiento del precedente y defecto sustantivo.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201212, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13, y en ella concluyó: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…” Negrilla fuera de texto.

Conforme al precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas

vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. 12 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia14 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En este caso los requisitos generales no han sido objeto de impugnación y la Sala no evidencia que sobre ellos exista algún reparo, por lo que procederá a abordar la solución del caso concreto.

5. Caso concreto La actora sustenta la ocurrencia del defecto sustantivo en la aplicación de la Ley 33 de 1985 a partir de la interpretación equivocada de las sentencias de unificación dictadas por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 y por la Corte Constitucional, fallo SU-395 de 2017, como del Acto Legislativo No. 01 de 2005, lo que generó una aplicación errada de las normas con las que se decidió el caso, teniendo en cuenta que ingresó al servicio docente el 3 de septiembre de 1985.

La autoridad judicial demandada recalcó que para resolver el medio de control interpuesto por MERCEDES GONZÁLEZ GARCÍA tuvo en cuenta las disposiciones jurídicas aplicables al caso, y que sobre ellas efectuó un ejercicio hermenéutico legítimo que está protegido por la autonomía de la actividad jurisdiccional. Concluyó que en consideración a la sentencia SU-395 de 2017 y a la luz del artículo 3 de la Ley de 33 de 1985 modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, los factores salariales para el computo de la pensión de jubilación son aquellos que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones. El a quo constitucional consideró que la interpretación que efectuó el Tribunal demandado no es razonable ya que no se acogió al precedente de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010. Explicó que al ser la actora beneficiaria de la Ley de 33 de 1985, no le era aplicable el régimen

de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues esta norma en su artículo 279 excluyó de manera expresa a los afiliados del FOMAG creado por la Ley 91 de 1989; además, el parágrafo primero transitorio del Acto 14 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Legislativo 01 de 2005 determinó los parámetros de aplicación del régimen especial docente, razones suficientes por las que resultaba aplicable la regla dispuesta en la referida decisión de unificación. La impugnación hizo énfasis en que el caso bajo análisis se sometió a la fuerza vinculante de la sentencia de la Corte Constitucional SU-395 de 2017, obedeciendo a la interpretación de las disposiciones normativas y jurisprudenciales aplicables, acorde con el Acto Legislativo No. 01 de 2005. En esas condiciones, la Sala anticipa que confirmará el proveído impugnado, toda vez que como bien lo advirtió el a quo de la tutela, el régimen pensional docente no hace parte de las previsiones de la Ley 100 de 1993, por lo que las sentencias de la Corte Constitucional que definieron el tema no resultan aplicables a la señora MERCEDES GONZÁLEZ GARCÍA, pues se debe tener en cuenta que dicha ley al definir su ámbito de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en

su artículo 279, el cual estableció: “Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)…”. Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, al señalar que: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de

2003". (Subrayado fuera de texto original) En vista de lo anterior, esta Sala en recientes pronunciamientos15 ha sostenido que es notoria la existencia de un régimen especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, cuya aplicación se da en los eventos previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De modo que, el régimen pensional aplicable a los docentes depende del momento de su vinculación, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como acontece en el caso de la demandante16, se le debe respetar la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Antes de la Ley 812 de 2003 la norma que reglaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio”. Al respecto, esta ley en su artículo 15 estableció: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las 15 Al respecto ver, las sentencias proferidas por esta Sección los días 21 de junio de 2018, C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-15-000-2018-00518-01; 14 de junio de 2018, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2018-01486-00; 24 de mayo de 2018, C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-15-000-2018-01313-00; 6 de septiembre de 2017, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00; 10 de agosto de 2017, C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01. 16 Punto en el que se debe tener en cuenta que todo docente que se haya vinculado antes del 27

de junio de 2003 (fecha de publicación de la Ley 812 de 2003) mantiene vigente las normas especiales pensionales para el magisterio que estuvieron vigentes antes de esta Ley, en el caso bajo análisis se encuentra demostrado que la actora se vinculó al servicio desde el 3 de septiembre de 1985. normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. Adicionalmente, es importante tener en cuenta que previo a la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985 que fue modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985, la cual en su inciso segundo del artículo 1º dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones aquellos que por ley disfruten de un régimen especial, como el de los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, esto según el artículo 3º del Decreto 2277 de 1979. Visto ello, advierte la Sala, en reiteración a diversos pronunciamientos, que el régimen pensional aplicable a la actora corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989, la cual remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación, debido a que se vinculó al servicio público educativo oficial antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, como se expuso líneas atrás.

Ahora bien, se observa que la tutelante considera que la colegiatura tutelada no tuvo en cuenta para proferir su decisión, la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, en la cual señaló: “(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios (…)”. (Negrita fuera de texto original) A partir del citado texto, esta Sección observa, como lo ha indicado en otras sentencias17, que en aquella oportunidad se ordenó el reajuste de la pensión de jubilación de un servidor público de la aeronáutica civil y estaba cobijado por el régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993, para que se le tuvieran en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o sólo aquéllos cotizados en los diez años anteriores, de

conformidad con el artículo 36 ibídem. Esto, en atención a las diversas posturas