CE-11001-03-15-000-2018-00784-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad respecto de los cargos de la tutela, reiterados en la impugnación, que no fueron materia de debate en las instancias ordinarias / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestiona no vulnera los derechos respecto de los demás aspectos estudiados de fondo [S]i en gracia de discusión la renuncia a los espacios televisivos se hubiera presentado con antelación a la declaratoria de caducidad del contrato, la Sala comparte la tesis que expuso el a quo de la tutela en el proveído impugnado, en cuanto adujo que la terminación del contrato de concesión 102 de 1997 no operaba solo por la renuncia del concesionario, ni que la CNTV estuviera obligada aceptarla, sin anteponer alguna condición, como encontrarse a paz y salvo con las tarifas. Tal deducción la soportó en las consideraciones que al respecto hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-200 de 1998, en la que esa Corporación se pronunció acerca de la exequibilidad de la norma que permite al contratista renunciar a los espacios televisivos concesionados, y de manera más que diáfana, precisó que dicha renuncia no implicaba una condonación de obligaciones. (…) la renuncia a la concesión debe ser aceptada por la entidad concedente, de tal suerte que no es cierta la afirmación del impugnante, en cuanto a la existencia de dos modalidades de esta facultad, esto es, (i) por acuerdo entre las partes o resiliación; o (ii) por renuncia del concesionario que no requiere aceptación, ya que

la Corte no arribó a una conclusión de ese talante. (…). Sobre la base de esas consideraciones, la Subsección demandada puso de presente que, a diferencia de los contratos que fueron materia de estudio por los jueces arbitrales, en esos casos el concesionario se encontraba a paz y salvo de sus obligaciones y, por tal motivo, el Tribunal de Arbitramento ordenó hacer efectivos los efectos de la renuncia desde su manifestación, contrario al presente caso, en la que el demandante se encontraba en mora: (…). Entonces, no resulta irracional la postura de la Corporación demandada en cuanto a que la renuncia a los espacios concesionados se presentó con posterioridad a la declaratoria de caducidad, y que la exigencia de estar a paz y salvo para aceptarla contaba con respaldo legal. La Sala modificará el proveído de primera instancia, en el sentido de declarar improcedente la presente solicitud de amparo, respecto de los cargos de la tutela, reiterados en la impugnación, que no fueron materia de debate en las instancias ordinarias, y lo confirmará respecto de los demás aspectos estudiados de fondo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 30 / LEY 182 DE 1995 - ARTÍCULO 5 LITERAL K

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00784-01(AC)

Actor: DIEGO FERNANDO LONDOÑO REYES

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandante, contra el fallo del 14 de junio de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través del cual negó el amparo solicitado en la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Diego Fernando Londoño Reyes, por conducto de apoderada, instauró acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia del 30 de agosto de 2017, proferida por la referida autoridad judicial, en el marco del proceso de controversias contractuales con radicación 25000-23-26-000-2005-00877-01.

En concreto, formuló las siguientes pretensiones: “(…) PRIMERA: Que se declare que los derechos fundamentales de DIEGO FERNANDO LONDOÑO REYES a la igualdad (artículo 13 de la CP), al debido proceso (artículo 29 de la CP), a la prevalencia del derecho sustancial en toda clase de actuaciones judiciales y al acceso a la administración de justicia (artículos 228 y 229 de la CP) han sido vulnerados por la Sección tercera, Subsección A del Consejo de Estado con ocasión del proceso 2005-844 (sic) y, en particular, con ocasión de la sentencia de segunda instancia proferida en dicho

proceso el 30 de agosto de 2017.

SEGUNDA: Que, para superar esa vulneración… 2.1. Deje sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida en el proceso mencionado en la PETICIÓN PRIMERA PRINCIPAL; y 2.2. Ordene a la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que profiera sentencia de fondo para el referido proceso de controversias contractuales (i) aplicando los precedentes de casos similares, incluido el Laudo Arbitral del 2 de agosto de 2002 proferido por el Tribunal de Arbitramento de DFL contra CNTV, y la Sentencia C-200 del 13 de mayo de 1998 de la Corte Constitucional, (ii) valorando las pruebas que obran en el expediente acerca de la ruptura del equilibrio financiero del contrato 102 de 1997, así como el reconocimiento del gobierno y la CNTV sobre el impacto que tuvieron en el sector de televisión la situación económica del país y la entrada en operación de canales privados, y de los intentos fallidos de la CNTV por restablecer el equilibrio financiero del contrato, (iii) el incumplimiento de la ley del contrato en que incurrió la CNTV, y (iv) la desviación de poder y las actuaciones ilegales con las cuales la comisión agravó el daño del Concesionario, según se explica en esta demanda.”1

La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Sostuvo que en Colombia se concesiona el servicio de televisión a partir del año 1963, fecha desde la cual se cobraba una tarifa al concesionario, cuya fijación no obedecía a estudio alguno, ni correspondía a una retribución del servicio que se

autorizaba prestar. Explicó que, con el propósito de subsanar tal circunstancia, se expidió la Ley 182 de 1995, cuyo artículo 5°, literal g), estableció unas pautas para fijar las tarifas por la concesión del espacio televisivo. Sostuvo que mediante la Resolución 168 del 5 de julio de 1997, modificada parcialmente por la Resolución 174 del 12 de julio de 1997, la Comisión Nacional de Televisión (en adelante CNTV), ordenó la apertura de la Licitación Pública 001 de 1997, para el otorgamiento de las concesiones de unos espacios televisivos en el canal de operación pública - Canal A. Expuso que en los pliegos correspondientes se estableció que las tarifas podían ser reajustadas durante el lapso de ejecución del contrato respectivo por parte de la CNTV, sin que pudieran ser inferiores al IPC, y en atención al comportamiento del mercado publicitario y otros factores. Adujo que se presentó a la licitación de que se trata. Señaló que mediante la Resolución 519 del 27 de octubre de 1997, modificada por la Resolución 523 del 31 de octubre de 1997, la CNTV adjudicó varios contratos de concesión, entre los cuales le correspondió un total de 9.5 horas en distintos horarios. Mencionó que el 13 de noviembre de 1997 suscribió con la CNTV el Contrato 102 de 1997, cuyo objeto consistió en la entrega, por parte de la entidad, de unos espacios televisivos en el Canal A, para su uso y explotación. Indicó que el valor de dicho contrato fue de $21.119’323.210, que corresponde al

estimativo de tarifas a pagar durante su vigencia (6 años, desde el 1° de enero de 1998 al 31 de diciembre de 2003). 1 Folios 1 a 59. Adujo que el contrato se refirió al reajuste de las tarifas, en la cláusula décima cuarta, cuyo parágrafo 1 señaló que “Para reposición del valor de la póliza en el caso de reajuste de las tarifas de espacios de televisión, se tendrá en cuenta el tiempo de ejecución del contrato para efectos de que en todo caso se mantenga asegurado el porcentaje mencionado en el presente artículo.”. Advirtió que durante la ejecución del contrato en mención, se presentó un desequilibrio económico debido a una serie de factores, a saber: - La entrada en operación de los canales privados con cubrimiento nacional (Caracol y RCN), 9 canales regionales y dos operadores satelitales. - Ajustes de tarifas que no obedecieron a estudios idóneos, ya que hasta el año 2000 no existía una metodología para su cálculo, pues se fijaron por parte de INRAVISIÓN desde hacía bastante tiempo y nunca se revisaron. - La recesión económica que afrontó el país hacia 1998, hecho notorio que se tradujo en la caída del PIB, el aumento de las tasas de interés, el incremento del desempleo, de la cartera morosa, la incertidumbre cambiaria etc., que afectó el sector de la televisión. - El pésimo servicio que prestó INRAVISIÓN, lo cual impidió la competitividad entre el operador público y el privado, según se evidenció al comparar la calidad

de imagen de ambos. Señaló que, como consecuencia de lo anterior, el 3 de mayo de 1999 se suscribió el otrosí 1, que modificó las cláusulas contractuales sexta (forma de pago), décima séptima (caducidad y sus efectos) y décima novena (multas del concesionario), ello en razón a varias solicitudes de los concesionarios a la CNTV para revisar las condiciones de ejecución de los contratos, debido a la coyuntura del sector de la televisión. Afirmó que se suscribieron los otrosíes 2 de 1999, 3, 4, 5 y 6 de 2000, todos ellos orientados a reformar la cláusula sexta del contrato. Agregó que, pese al conocimiento que la CNTV tenía de las circunstancias, dicha entidad se limitó a ajustar los términos de pago, las condiciones de las multas y la cláusula penal del contrato, sin reducir las tarifas. Añadió que los ajustes contractuales antes mencionados no ayudaron a superar la crisis, y que su patrimonio se comprometió con el aumento exponencial de deudas, dada su incapacidad de pagar las tarifas con los ingresos de la concesión. Refirió que, como consecuencia de lo anterior, se vio en la necesidad de solicitar la apertura de un trámite concordatario ante los juzgados civiles del circuito de Bogotá, lo que tuvo lugar el 7 de febrero de 2001, circunstancia que fue puesta en conocimiento de la CNTV. Señaló que, al día siguiente, la entidad concedente le informó que debía cancelar todas sus obligaciones derivadas del Contrato 102 de 1997, so pena de decretar

su caducidad. Adujo que, al dar respuesta a la CNTV, le indicó que por virtud de la apertura del trámite concordatario, en los términos de la Ley 222 de 1995, salvo orden judicial, legalmente estaba impedido para efectuar los pagos de tales obligaciones, y que por virtud de lo previsto en el artículo 103 ibidem, no se podía decretar la caducidad del contrato. Explicó que con la Resolución 856 del 13 de noviembre de 2001, la CNTV adoptó medidas en materia de tarifas, y concedió unos descuentos por pago de sumas autoliquidadas. Indicó que sólo se benefició de tales tarifas entre el 15 de noviembre de 2001 y la fecha en la que se declaró la caducidad del contrato, sin que con ello se aliviaran las cargas excesivas derivadas de la ruptura del equilibrio económico contractual. Manifestó que mediante el oficio 1972 del 8 de febrero de 2002, solicitó un acuerdo de pago a la CNTV; sin embargo, la entidad negó tal petición, al considerar que se requería la autorización del juez del concordato; no obstante, la ley no contempló tal exigencia. Expuso que, por los mismos motivos que causaron el desequilibrio económico del Contrato 102 de 1997, presentó demanda arbitral ante la Cámara de Comercio de Bogotá, en contra de la CNTV, para que fueran resueltas las controversias surgidas de los contratos 155 de 1998 y 29 de 1999 (concesiones de espacios televisivos). Mencionó que el Tribunal de Arbitramento profirió laudo arbitral en su favor, en el

sentido de ordenar el recálculo de las tarifas de esos contratos, y el valor resultante sustraerlo del que se pagó, para así restituirle la suma remanente. Indicó que el 27 de noviembre de 2002 la CNTV, al poco tiempo de conocer el laudo, profirió la Resolución 1076 de 2002, mediante la cual declaró la caducidad del contrato 102 de 1997, con fundamento en el numeral 5° de la cláusula décima séptima (mora en los pagos). Agregó que, contra dicha decisión, presentó recurso de reposición, pero la CNTV, mediante las resoluciones 265 y 266 de 2003, confirmó la referida caducidad, con fundamento en que no se desconoció el debido proceso. Señaló que antes que le fuera notificada la decisión de declarar la caducidad, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 335 de 1996, informó a la CNTV su decisión de devolver los espacios televisivos, con fundamento en el cobro en exceso de las tarifas, y en la ineficiente prestación del servicio de televisión. Sostuvo que la comisión se negó a recibir los espacios, por cuanto no estaba a paz y salvo de sus obligaciones, y en ese comunicado aprovechó para informarle acerca de la decisión de declarar la caducidad del contrato. Adujo que continuó con la prestación del servicio, hasta que la CNTV recibió los espacios concesionados, una vez quedó en firme la declaratoria de caducidad del contrato, el 8 de mayo de 2003. Reiteró que mediante laudo proferido el 2 de agosto de 2002, el Tribunal de

Arbitramento ordenó el recálculo de las tarifas de los contratos 155 de 1998 y 029 de 1999, y restituirle los valores resultantes. Precisó que, a raíz de dicho laudo, mediante la Resolución 671 del 29 de agosto de 2003, la CNTV ordenó el pago correspondiente en su favor, sin embargo, en ese acto la entidad compensó las deudas pendientes derivadas del Contrato 102 de 1997. Refirió que, agotados los trámites pertinentes, la CNTV liquidó unilateralmente el Contrato 102 de 1997, mediante la Resolución 144 del 10 de marzo de 2004, que incluyó la deuda por la cláusula penal pecuniaria derivada de la declaratoria de caducidad, y las tarifas supuestamente adeudadas. Agregó que el artículo tercero de la referida resolución dispuso la cancelación de las deudas concordatarias en los términos que estableciera el juez del concordato, y el artículo quinto señaló que, de fracasar dicho concordato, se debía pagar el monto total de la cartera acumulada, con corte al 19 de diciembre de 2003. Indicó que la compañía aseguradora que otorgó la póliza de garantía del contrato, presentó recurso de reposición contra la Resolución 144 de 2004, el cual fue resuelto mediante la Resolución 378 del 22 de junio de 2004, en el sentido de confirmar el acto recurrido. Posteriormente, expuso que el 26 de abril de 2005, instauró demanda de controversias contractuales en contra de la CNTV, en la que pretendió (i) que se

declarara la ruptura del equilibrio financiero y se dispusiera su restablecimiento; (ii) la anulación del acto que declaró la caducidad del contrato y las que resolvieron los recursos cintra esta; (iii) la anulación del acto de liquidación unilateral y el que resolvió el recurso correspondiente; (iv) la anulación de los actos que ordenaron la compensación de deudas; (v) la indemnización de perjuicios; (vi) la devolución del valor que pagó por la cláusula penal pecuniaria; y (vii) la liquidación del Contrato 102 de 1997 conforme a las declaraciones y condenas del caso. Adujo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó sus pretensiones, por cuanto las causales del desequilibrio económico alegado eran previsibles y, por lo tanto, al contratista le correspondía adoptar las medidas del caso; que no se demostró que la situación económica del país haya afectado la ejecución contractual; que el concesionario se obligó con las tarifas de la concesión; que la caducidad se decretó con fundamento en lo que las propias partes pactaron; y que la solicitud de devolución de los espacios de televisión fue posterior al acto que declaró la caducidad del contrato. Sostuvo que presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante sentencia del 30 de agosto de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el sentido de confirmar la providencia apelada. Además de los mismos motivos del proveído de primer grado, adujo que de la ecuación financiera y las fórmulas de reajuste tarifario pactadas, no se desprendía

la obligación de la CNTV de ajustar las tarifas a la baja; y que al contratista le correspondía asumir el riesgo comercial.

3. Sustento de la petición Adujo que la providencia bajo cuestionamiento adolece de defecto fáctico, por “ligera valoración probatoria”.

Al respecto, expuso que en la demanda se alegó que una de las causas del desequilibrio financiero del contrato fue la deficiente prestación del servicio por parte de INRAVISIÓN, por las fallas en las emisiones. Sostuvo que en la sentencia bajo censura, estas alegaciones se tuvieron como no probadas, pese a que varios elementos de convicción del expediente demostraron su veracidad. Precisó que, entre otras pruebas, está el texto del recurso que presentó contra la Resolución 1076 de 2002 (que declaró la caducidad del contrato), y el recurso que La Previsora presentó contra el mismo acto. Mencionó que la CNTV, en lugar de reconocer tal circunstancia, endilgó al contratista su falta de previsión sobre tal tópico. Destacó las pruebas de las fallas de operación de la red, entre ellas (i) los formatos de “Reportes de Incidencias Red Nacional de TV”, de INRAVISIÓN, sobre problemas en el regulador, en el transmisor, en el banco de baterías, caídas de potencia, mala señal, señal intermitente, etc.; (ii) cartas del coordinador del Canal A al director ejecutivo de INRAVISIÓN de marzo, abril, agosto, septiembre, y noviembre de 1999, en las que le manifestó aspectos como problemas técnicos,

descenso de la sintonía, mal uso de los espacios televisivos, y continuas fallas en la señal; (iii) la carta del director de INRAVISIÓN al coordinador del Canal A, relacionada con fallas en equipos; e (iv) información aportada por los directivos de INRAVISIÓN al proceso arbitral, que indican dificultades con el mantenimiento de los equipos de la red de transmisión. De otro lado, manifestó que la CNTV y el gobierno reconocieron el impacto que tuvo en la televisión pública la situación económica del país y la entrada en operación de los canales privados en el sector de la televisión. Agregó que, sin embargo, la autoridad judicial demandada consideró que no se demostró de qué manera tales circunstancias afectaron la ejecución del contrato. Sostuvo que, por el contrario, se aportaron varias pruebas sobre este aspecto, que acreditaron que la recesión económica fue sobreviniente a la firma del contrato en cuestión, y que el contratista no tenía manera de prever las consecuencias del declive de la economía en su ejecución. Destacó, entre otras evidencias, las resoluciones (i) 640 del 3 de mayo de 1999, relacionada con medidas de alivio a los concesionarios de espacios televisivos; (ii) 724 y 725 del 18 de agosto de 2000, en las que la CNTV extendió la vigencia de las tarifas y la clasificación de los espacios televisivos, y reconoció los efectos adversos de la economía en la industria de la televisión pública; (iii) el extracto del informe de ponencia que luego se convirtió en la Ley 680 de 2001, en el que se

puso de presente la caída de la inversión en la publicidad, producto de la crisis económica, y la competencia por la pauta que hizo caer las tarifas por efectos de la oferta y la demanda; (iv) el otrosí 1 del 3 de mayo de 1999, en donde se hizo alusión a la solicitud de los concesionarios de espacios televisivos para la revisión de las condiciones de ejecución de los contratos de concesión, en atención a la coyuntura del sector, y la situación de mercado que dio lugar a la baja del nivel de pautas publicitarias. También destacó los otrosíes 2 de 1999, 3, 4, 5, y 6 de 2000, y 7 de 2001, en los que se hizo referencia a las solicitudes de los concesionarios de televisión pública, para que la CNTV revisara las condiciones de ejecución de los contratos de concesión, debido a la coyuntura del sector, derivada de la situación económica del país, y en los que la entidad reconoce tal circunstancia y la necesidad de ajustar las tarifas pactadas en los contratos respectivos. Consideró que, con fundamento en las probanzas antes destacadas, la CNTV reconoció el impacto de la situación económica del país en la ejecución de los contratos de concesión de televisión pública, e intentó, en vano, reparar la ecuación financiera de los mismos, sin embargo no dispuso la reducción significativa de las tarifas. Señaló que la CNTV se abstuvo de adoptar las medidas necesarias para mantener las condiciones técnicas y financieras del contrato de concesión, con lo que desconoció los artículos 4-8, 5-1 y 27 de la Ley 80 de 1993, y que según lo

demostró el Instituto SER, hasta el año 2000 no existían antecedentes de la metodología que se utilizó para calcular las tarifas de las concesiones de televisión pública. Adujo que, por tal razón, el Consejo de Estado debió acceder a su pretensión, consistente en declarar que la CNTV incumplió el Contrato 102 de 1997, al no establecer las tarifas conforme a la ley vigente en ese momento. Sostuvo que la autoridad judicial demandada pasó por alto las pruebas que dieron cuenta de su imposibilidad de pagar las deudas concordatarias, como lo exigía la CNTV, y la desviación de poder en la que incurrió dicha entidad. Al respecto, indicó que en la sentencia bajo cuestionamiento no se tuvo en cuenta el auto del 7 de febrero de 2001 del Juzgado 38 Civil del Circuito, mediante el cual dio apertura al trámite concordatario y le previno expresamente efectuar pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones. Advirtió que, de haberse considerado este documento, se hubiera concluido que (i) el concesionario estaba en imposibilidad legal para cancelar las sumas que adeudaba a la CNTV, dado que ello requería autorización del juez del concordato, y si en gracia de discusión se hubieran hecho tales pagos, esa circunstancia acarrearía multas sucesivas hasta reversar la operación, y esos actos se tornarían ineficaces; (ii) que ante la imposibilidad legal de hacer los pagos bajo cita, no existió una situación de mora como la declaró la CNTV, y que el concesionario ofreció en varias oportunidades a la CNTV celebrar un acuerdo de pago, a lo que

la entidad se negó; y (iii) que, por lo tanto, no se reunieron los presupuestos de incumplimiento para declarar la caducidad del contrato. Indicó que tampoco se tuvo en cuenta el telegrama enviado el 8 marzo de 2001 a la CNTV, en la que le informó acerca de la apertura del concordato; prueba que, de haberse valorado, daría lugar a concluir que la entidad, al día siguiente de recibirlo, le comunicó que lo sancionaría con la caducidad del contrato si no cancelaba sus obligaciones, amenaza que hizo efectiva después de que un Tribunal de Arbitramento, en un asunto que guarda identidad con este caso, profiriera laudo en favor del concesionario, el 2 de agosto de 2002. Mencionó que en la sentencia bajo censura se pasó por alto que la Resolución 1076 de 2002 (que declaró la caducidad del Contrato 102 de 1997), si bien tenía fecha del 15 de noviembre, se le notificó hasta el 5 de diciembre, lo que significa que el concesionario se enteró de la caducidad después de que la CNTV conoció del laudo en mención, y luego de que informara a la comisión acerca de su intención de devolver los espacios televisivos. Frente al punto, señaló que en la providencia cuestionada el Consejo de Estado sostuvo que la decisión de devolver los espacios televisivos se informó el 22 de noviembre de 2002, esto es, con posterioridad a la fecha en la que se declaró la caducidad, cuando en realidad ocurrió todo lo contrario. Insistió en que el acto que decretó la caducidad del contrato se le notificó el 5 de

diciembre de 2002, luego es desde esta fecha que tal acto le era oponible. A su turno, alegó que el proveído bajo cuestionamiento adolece de defecto sustantivo, dada la “contradicción entre los fundamentos y la decisión.” Al respecto, afirmó que en la sentencia se reconoció que la CNTV “debía adelantar” estudios para establecer las variaciones de las tarifas y para modificar las de la concesión; sin embargo, pese a dicha conclusión, no se asignó ninguna consecuencia jurídica al incumplimiento de la obligación de que se trata, ni se evaluó si la entidad fue responsable del desequilibrio económico que presentó el contrato en cuestión, sino que simplemente concluyó que el pliego de condiciones preveía un ajuste mínimo del IPC. Señaló que, con ello, se desconoció que (i) en los pliegos de la licitación se determinó que la CNTV podía fijar las tarifas con base en factores distintos al IPC “teniendo en cuenta el comportamiento del mercado publicitario”; (ii) que la Ley 182 de 1995 estableció una serie de parámetros para fijar las tarifas, entre ellos, la cobertura geográfica, el ingreso per capita en el área de cubrimiento, y la recuperación de los costos; (iii) que la CNTV reconoció la necesidad de modificar el marco tarifario; y (iv) la doctrina y jurisprudencia sobre la posibilidad de que un determinado precio, aun cuando aparezca en los pliegos o en el contrato, puede dar lugar a la ruptura del equilibrio contractual si se presenta un cambio en las condiciones de ejecución.

Aseveró que otra contradicción de la sentencia tuvo que ver con la conmutatividad del contrato, ya que se indicó que “la ecuación contractual estaba fundada en la conmutatividad entre: el uso del espectro electromagnético y el valor a pagar del mismo”; no obstante, no se entiende como admitió esto y, acto seguido, negó que los cambios en las condiciones del uso del espectro inciden en el precio a pagar. Argumentó que, contrario a la lógica, la autoridad judicial demandada supuso que el concesionario estaba obligado a soportar un incremento del costo por tarifas equivalente a la variación del IPC, como si no hubiera lugar a considerar circunstancias externas atribuibles al incumplimiento de la CNTV que afectaron las condiciones del uso del espectro electromagnético. Sustentó que el defecto sustantivo también se configuró por inobservancia de la normatividad aplicable a su caso. Al respecto, expuso que se desconoció el artículo 29 de la Constitución Política, por cuanto se declaró la caducidad del contrato sin darle la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, y la CNTV sustentó que no se desconoció el debido proceso al considerar que el concesionario fue informado de la falta que se le imputaba mediante varios requerimientos. Agregó que se desconocieron los artículos 6 y 121 superiores, y la cláusula décima séptima del Contrato 102 de 1997, que permitía a la CNTV declarar la caducidad del contrato mediante acto motivado, si el monto de la deuda en mora del concesionario excedía el 20% del valor asegurado por la garantía de

cumplimiento del contrato, causal que fundó la caducidad en este caso. Añadió que, sin embargo, en la sentencia cuestionada se pasó por alto que las causales de caducidad no deben interpretarse de manera aislada, sino en conjunto con el encabezado de la cláusula décima séptima del contrato y el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en cuanto a que esta medida excepcional procede cuando se presentara una afectación grave y directa de la ejecución del contrato, que conduzca a su paralización, lo que no ocurrió, por cuanto el concesionario continuó con la prestación del servicio. Agrego que, por lo tanto, la CNTV no estaba facultada para declarar la caducidad del contrato con fundamento en una obligación pendiente de pago, y porque un contrato no se “paraliza” por falta de pago de tarifas. Explicó que, por lo tanto, en la sentencia bajo censura se interpretó de manera excesiva el concepto de parálisis, que en la ley se refiere a una grave afectación en la ejecución del contrato. Advirtió que, además de lo anterior, el Consejo de Estado consideró ajustada a derecho la declaratoria de caducidad, con fundamento en las facultades que tiene la CNTV de consagrar causales de esta medida exorbitante no previstas en la ley. Mencionó que en la sentencia se sustentó tal consideración en lo establecido en el artículo 5°, literal k), de la Ley 182 de 1995; no obstante, dicha norma no establece la facultad de declarar la caducidad en los términos bajo cita, sino que, en realidad, la atribución de que se trata se instituyó en el artículo 48 ibídem, que se

refiere a los operadores zonales de televisión, que no es el caso del Contrato 102 de 1997. Añadió que la sentencia también tuvo sustento en el texto del artículo 49 de la preceptiva bajo cita, la cual sí resulta aplicable al contrato en cuestión, pero tampoco establece la facultad de decretar la caducidad por incumplimiento en el pago de tarifas, sino que dispone que habrá lugar a la terminación del contrato y al cobro de la cláusula penal pecuniaria cuando proceda la caducidad, y en los casos de terminación que pacten las partes. Expuso que la Sentencia C-726 de 2009 de la Corte Constitucional, no abrió la vía a las partes de un contrato estatal para establecer cualquier causal de caducidad, por el contrario, dijo que frente a esta sanción opera el principio de legalidad fuerte, esto es, que dicha causal se debe establecer en los términos estrictos de la ley. Aseveró que la sentencia cuestionada desconoció el artículo 84 del Decreto 01 de 1984, puesto que negó la nulidad del acto que declaró la caducidad del contrato, sin tener en cuenta que el mismo se profirió con desviación de poder. Al respecto, reiteró que la declaratoria de caducidad coincidió con una decisión arbitral en su favor (respecto de contratos con idéntico objeto), y la manifestación de su renuncia a los espacios concesionados, estos es, obedeció a una represalia en su contra, para así privarle de su derecho a renunciar a dichos espacios, y sus