CE-11001-03-15-000-2018-00802-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33

de 1985 / INCLUSIÓN DE TOTALIDAD DE FACTORES SALARIALES

DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS / IMPOSIBILIDAD DE EXCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE NO SE HAYA REALIZADO COTIZACIÓN - En la reliquidación se deducen de los aportes dejados de efectuar [L]a discusión planteada en el caso que se analiza, consiste en determinar si le asistía derecho al actor a que se le reliquide su pensión con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, se puede concluir que el Tribunal accionado sí incurrió en desconocimiento de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, de 4 de agosto de 2010, pues al aplicarse la Ley 33 de 1985, no por ser beneficiario del régimen de transición de que trata Ley 100 de 1993 como ya se anotó, le resulta aplicable la regla dispuesta en la referida sentencia. Por consiguiente, no era viable aplicarle la regla de la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte. Por tanto, no le asiste razón al Tribunal accionado cuando en su decisión aseguró que resultaba aplicable la sentencia SU-230 de 2015, reiterada en la SU-395 de 2017, conforme a la cual para establecer el ingreso

base para liquidar la pensión de jubilación únicamente deben tenerse en cuenta los factores sobre los que hubiera cotizado el actor, y que al no existir prueba de que se hubiera cotizado sobre los factores salariales cuya reliquidación pretendía el [actor], no era factible concederle lo que pretendía. Por lo anotado, se reitera, en situaciones como la del accionante lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en su fallo de unificación, es que sobre aquellos factores salariales que deban incluirse en la reliquidación y sobre los que no se hubiera cotizado, se deduzcan los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00802-00(AC)

Actor: ORLANDO DE JESÚS PINEDA MARÍN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el accionante, a través de apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de

justicia, así como el principio perpetuatio jurisdictionis, que consideró vulnerado con la sentencia de 14 de febrero de 2018, que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones tendientes a la reliquidación de la pensión de jubilación con un monto equivalente al 75% del promedio devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura del expediente, se tiene como relevante la siguiente información: El accionante laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Por consiguiente, mediante Resolución Nº 495 de 3 de septiembre de 2007 se le reconoció la prestación, para lo cual se incluyó sólo la asignación básica, a pesar de que, en sentir del demandante, se debió incluir en la liquidación la prima de navidad, de vacaciones y otros factores salariales que percibió en el último año de servicio.

Por lo anterior, el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), con el fin de que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en el último año anterior al cumplimiento del estatus pensional. El Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira en sentencia de 5 de agosto de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la

pensión de jubilación del demandante. Contra la anterior decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante fallo de 14 de febrero de 2018, la revocó y negó las pretensiones, bajo el argumento de que la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 20171, resaltó que para la liquidación de las pensiones 1 M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiese efectuado las cotizaciones.

2. Fundamentos de la acción El accionante considera que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como el principio perpetuatio jurisdictionis, pues a su juicio, incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no tuvo en cuenta la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que en la liquidación pensional se deben incluir todos los factores salariales percibidos en el último año, incluidos aquellos para los cuales no se realizaron aportes.

Igualmente, manifestó que se configuraron los defectos sustantivo y decisión sin motivación, en razón a que no aplicaron las Leyes 33 y 62 de 1985, lo que generó una falta de congruencia en la sentencia atacada.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formuló la siguiente: “1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión, integrada por los (sic) PAOLA ANDREA

GARTNER HENAO, JUAN CARLOS HINCAPIÉ Y FERNANDO

ALBERTO ALVAREZ BELTRÁN, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del miércoles, febrero 14, 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por la Docente (sic) ORLANDO DE JESÚS PINEDA MARÍN contra La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo radicado Nº 660QÍI (sic)- 33-33-007-2016-00244-01 (P-0660-2017).

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN, integrada por los

Magistrados PAOLA ANDREA GARTNER HENAO, JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Y FERNANDO ALBERTO ALVAREZ BELTRÁN, dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación Nº 660QÍI-33-33-007-2016-00244-01 (P-0660-2017), de esta Honorable Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila”2.

4. Pruebas relevantes El demandante aportó los siguientes documentos:  Copia de las sentencia de 14 de febrero de 2018, emanada del Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho que inició el actor contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.  Copia del fallo de tutela de 8 de febrero de 20183, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el que se amparó el derecho fundamental de la entonces accionante y se ordenó al Tribunal Administrativo de Nariño que se reliquidara la pensión de acuerdo a lo establecido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en razón a que la beneficiaria le era aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985.

5. Trámite procesal En auto de 22 de marzo de 2018, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar al demandante y a la autoridad judicial demandada. Igualmente, al Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira, Ministerio de Educación Nacional, Fomag y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado4.

6. Oposición 6.1. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En escrito de 6 de abril de 2018, la asesora jurídica de la entidad solicitó que se desvinculara a la cartera ministerial, toda vez que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela. 6.2. Respuesta de Fiduprevisora 2 Folios 3 a 4 del cuaderno de tutela. 3 Radicado Nº 11001-03-15-000-2017-03146-00, M.P.: Rocío Araújo Oñate. 4 Folio 60 del cuaderno de tutela.

En memorial de 13 de abril de 2018, el coordinador de tutelas pidió que se

negaran las pretensiones, toda vez que el demandante no demostró el defecto en que incurrió el “Tribunal Administrativo de Nariño”. Por otra parte, afirmó que la fiduciaria no puede realizar reconocimientos, modificaciones, correcciones y adiciones de actos administrativos, ni proceder a realizar pago alguno mientras no exista un pronunciamiento expreso de la administración que así lo determine, toda vez que se trata del respaldo contable para justificar la erogación de dineros del erario. 6.3. El Tribunal Administrativo de Risaralda, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Cuestión previa La Sala estima conveniente resaltar que, en el caso concreto, la discusión gira en torno a la determinación de la pensión de jubilación ordinaria de una docente y, por ese motivo, antes de plantear el problema jurídico, hace falta realizar algunas precisiones sobre el régimen jurídico aplicable.

Antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, el ordenamiento jurídico no preveía normas especiales sobre la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales. Por ese motivo, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha dicho que los derechos pensionales de aquellos docentes se rigen por la Ley 33 de 1985 que, de manera general, regula dicha materia para los empleados públicos del orden nacional.

Desde esta perspectiva, para la Sala es claro que la aplicación de la Ley 33 de 1985 no viene dada en razón del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De hecho, la disposición 279 ibídem excluye a los docentes del ámbito de la Ley 100 «los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989». En el mismo sentido, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones”. En síntesis, en el sub exámine, al actor le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, no en virtud del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las normas que han desarrollado ese régimen, sino por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que expresamente así lo han establecido. Con todo, en el caso que ocupa la atención de la Sala no se discute lo relacionado con el régimen aplicable, pues en las decisiones proferidas dentro del proceso ordinario, las autoridades judiciales estuvieron de acuerdo con que el régimen

aplicable a la actora era el contemplado en la citada Ley 33 de 1985.

3. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la providencia atacada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como el principio perpetuatio jurisdictionis, pues supuestamente se incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar la sentencia de 4 de agosto de 20105, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que en la liquidación pensional se deben incluir todos los factores salariales percibidas en el último año, incluidos aquellos sobre los cuales no se realizaron aportes. Asimismo, debe verificar si el fallo cuestionado incurrió en el defecto sustantivo y decisión sin motivación, en razón a que se desconocieron las Leyes 33 y 62 de 1985.

5 M.P.: Victor Hernán Alvarado Ardila.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos6 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos7, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20128, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas

6 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 7 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 8 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 9 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200510. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los

siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance 10 M. P. Jaime Córdoba Triviño. de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución.

Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo11 y de la Corte Constitucional12. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

5. Estudio y solución del caso concreto 5.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si la sentencia de 14 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, vulneró al demandante los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como el principio perpetuatio jurisdictionis; (ii) se agotaron los medios de defensa judicial que tenía el accionante para controvertir la providencia objeto de tutela, en tanto la decisión motivo de censura constitucional se profirió en el marco del recurso de apelación que se interpuso contra la sentencia de primera

11 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 12 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. instancia; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que el proveído de segunda instancia se dictó el 14 de febrero de 2018, y aunque no se pudo constatar la fecha de notificación en el expediente ni en el sistema de consulta de la Rama Judicial, se puede concluir que se radicó en un término razonable, pues de la fecha del fallo hasta la presentación de la demanda de tutela, el 16 de marzo de 2018, transcurrieron dieciséis (16) días, esto es, dentro del término de los seis (6) meses que ha precisado esta Corporación13, el cual ha sido considerado,

igualmente, por la Corte Constitucional14; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal modo que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la providencia que se ataca se profirió dentro de un proceso ordinario, es decir, no se trata de tutela contra tutela. Constatado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, pasa la Sala a efectuar el estudio de fondo. 5.2. La decisión judicial objeto de reproche constitucional incurrió en desconocimiento del precedente15 5.2.1. El accionante manifestó que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no tuvo en cuenta la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que la liquidación pensional se deben incluir todos los factores salariales devengadas en el último año, incluidos aquellos respecto de los cuales no se realizaron aportes. Igualmente, manifestó que se configuraron los defectos sustantivo y decisión sin motivación, en razón a que no aplicaron las Leyes 33 y 62 de 1985, lo que generó falta de congruencia en la sentencia atacada. 4.2.2. En el presente caso, el señor Orlando de Jesús Pineda Marín: 13 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos

Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge

Octavio Ramírez Ramírez. 14 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

15 Se reitera la posición de las sentencias de 26 de abril de 2018, radicado Nº: 201800725-00, M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 12 de abril de 2018, radicado Nº 2017-02949-01, M.P.: Julio Roberto Piza Rodríguez, 10 de mayo de 2018, radicado Nº 2018-00518-00, M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto y 24 de mayo de 2018, radicado Nº 2018-00997-00, M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.  Prestó sus servicios como docente con anterioridad 27 de junio de 200316.  El actor es un docente a quien se le aplican las normas vigentes para los servidores del sector público nacional, es decir, la Ley 33 de 198517.  Adquirió el estatus pensional el 26 de junio de 2006.  La pensión de jubilación fue reconocida con el 75% del promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus18. De acuerdo con lo anterior, al actor se le aplicó la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de su pensión, la cual es aplicable por ser la norma de carácter general para los empleados públicos del orden nacional. Por consiguiente, no está sujeto a las regulaciones de la Ley 100 de 1993. 5.2.3. Cuando se hace referencia al precedente judicial, se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su

pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que19: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. 16 Folio 30 del cuaderno de tutela. 17 Ibídem. 18 Ibíd. 19 Sentencia T-158 de 2006. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas20:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció21.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe

un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto22.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 20 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 21 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de

análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 22 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. En el sub lite, se debe destacar que el señor Orlando de Jesús Pineda Marín se desempeñó como docente nacional al servicio del Ministerio de Educación Nacional, razón por la que de conformidad con el numeral 1° del artículo 2º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” 23, las prestaciones sociales del personal nacional causadas a la fecha de promulgación de dicha ley, seguirían siendo pagadas por las cajas de las que estaban a cargo –CAJANAL en su momento o el Fondo Nacional del Ahorro–. Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Sala que la interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 en relación con el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, pues como queda dicho, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso del actor, no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, al tener como norma aplicable la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL para la liquidación de la pensión del accionante quien se desempeñó como docente nacional al servicio del Ministerio de Educación Nacional, debe acogerse el precedente de unificación de la Sala Plena de Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 201024, que precisamente interpretó la Ley 33 de 1985. Esa jurisprudencia, que tiene plena vigencia, dejó establecido que los factores salariales descritos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, que comportan la base de liquidación pensional, lo están por vía enunciativa y no taxativa, por eso se indicó en forma clara la posibilidad de incluir “todos aquellos que fueron devengados por el 23 “Artículo 2º. (…) 1.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren