CE-11001-03-15-000-2018-00807-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE

ACCIÓN POPULAR / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN EN TRÁMITE Es evidente que la acción de tutela presentada por el [actor] no cumple con el requisito de subsidiariedad. De acuerdo a este, la acción de tutela no procede cuando se encuentran pendientes de ser tramitados y decididos los mecanismos judiciales correspondientes. En otras palabras, no es dable que quien haya interpuesto el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia adversa a sus pretensiones, promueva una acción de tutela con los mismos argumentos, con el fin de que cese una supuesta vulneración a sus derechos fundamentales. En ese sentido, la acción no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues se ejerció al mismo tiempo y con el mismo fin que el recurso extraordinario de revisión. Sumado a lo anterior se tiene que la presunta afectación deviene de una providencia judicial dictada dentro de otra acción constitucional que goza de presunción de intangibilidad y que, en principio, está ajustada al ordenamiento, por lo que para la Sala no se evidencia el supuesto perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00807-00(AC)

Actor: RICARDO PINTO MARTÍNEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Procede la Sala a resolver la tutela ejercida por el señor RICARDO PINTO MARTÍNEZ, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo de Santander, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 del 26 de mayo de 2015.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Con escritos visibles a folios 1-4 y 17-271, el señor RICARDO PINTO MARTÍNEZ, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, con la finalidad de que se protegiera su derecho fundamental al debido proceso, el cual considera transgredido por la decisión contenida en la sentencia del 31 de enero de 2018 que revocó la providencia del 19 de enero de 2017, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga que había 1 Luego de que fuera inadmitida la tutela y se ordenara corregir accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de acción popular No. 2014-00225.

2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza, así: 2.1. El actor interpuso acción popular contra el Municipio de Bucaramanga – Secretaría de Infraestructura y otros, con el fin de evitar la tala de 126 árboles y la demolición del costado occidental del edificio de la Escuela Normal Superior de

Bucaramanga como parte de la construcción del Intercambiador vial de la carrera

27 con avenida Quebrada Seca, en el municipio de Bucaramanga. 2.2. Manifestó que mediante fallo del 19 de enero de 2017, el Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga accedió parcialmente a las pretensiones de la acción y amparó el derecho colectivo “a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes” vulnerados por el municipio del Bucaramanga por la intervención del inmueble donde funciona la Escuela Normal Superior, sin haber obtenido la autorización por parte del Congreso para modificar la naturaleza de un bien fiscal a uno de uso público. 2.3. Señaló que, frente a la anterior decisión se interpuso recurso de apelación y con sentencia del 31 de enero de 2018 el Tribunal Administrativo de Santander revocó la decisión de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la acción al no evidenciar que con la obra se presente afectación de los derechos colectivos de la comunidad. 2.4. Indicó que se encuentra en curso el recurso extraordinario de revisión, sin embargo éste no impide el cumplimiento de la sentencia dentro de la acción popular. 2.5. Añadió que interpuso la presente acción con el fin de evitar un perjuicio irremediable sobre el medio ambiente derivado de la ejecución de la obras del intercambiador vial de la carrera 27 con avenida Quebrada Seca, en el municipio de Bucaramanga.

3. Sustento de la vulneración 3.1. Indicó que la sentencia del 31 de enero de 2018 proferida por el Tribunal

Administrativo de Santander incurrió en defecto sustantivo por cuanto se desconoció “la Constitución y la Ley 60 de 1993 y el artículo 212 de la Ley 115 de 1994 que señala como única destinación del inmueble de la ESCUELA NORMAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA, la educación”. Señaló que desconoció la jurisprudencia establecida por el Consejo de Estado sobre la vigencia del artículo 212 de la Ley 115 de 1994 contenida “en el Radicado Nº 11001-03-06-000-2013-00421 (2173), C.P. Mg. William Zambrano Cetina”. De igual forma, no tuvo en cuenta el concepto de medio ambiente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia dictada dentro del expediente Nº 25000-23-27000-2001-00479-01 C.P. Mg. Marco Antonio Velilla Moreno.

4. Pretensiones Con base en lo anterior el accionante solicitó que se acceda a las siguientes pretensiones: “1. REVOCAR la sentencia proferidas [SIC] el 31 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Santander, porque desconoció el principio de legalidad y conceder el amparo a los derechos constitucionales [SIC] al debido proceso.

2. CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, por defecto material o sustantivo, acceso a la administración de justicia, a la igualdad, y al principio de legalidad, en favor RICARDO PINTO MARTÍNEZ.

3. ORDENAR al Tribunal Administrativo de Santander que, en el término que señale el despacho, profiera sentencia de fondo en el proceso de acción popular instaurado por Ricardo Pinto, valorado una ley [SIC] que se halla

vigente en el ordenamiento jurídico y ninguna teoría puede modificar las ritualidades de derogatoria una [SIC] disposición legal. ”2

5. Trámite de la demanda Por auto de 23 de enero de 20183, la Sección Quinta del Consejo de Estado inadmitió la demanda de tutela y concedió el término de 3 días para que se subsanara de la forma allí dispuesta. Mediante providencia del 13 de abril de 2018, luego de ser corregida la petición de amparo se ordenó: notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander y al Juez Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga, y comunicar al Municipio de Bucaramanga, al Área Metropolitana de Bucaramanga, a la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga y a las Sociedades PAVIGAS SAS,

PAVIMENTOS ANDINOS SA y PETROLABIN LTDA.

6. Contestaciones 6.1. De la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga - CDMB La Secretaria General de la Corporación solicitó que se denegaran las pretensiones de la tutela por cuanto lo que el actor pretende con la presente acción es revivir el debate probatorio surtido en las dos instancias de la acción constitucional para que se acceda a sus pretensiones. 6.2. Del Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga La titular del Despacho indicó que lo atacado en la presente acción es la sentencia de segunda instancia dictada dentro de la Acción Popular No. 2014-0225, sin que se alegue algún tipo de yerro respecto la providencia proferida por el juzgado, por el contrario esa decisión está debidamente motivada conforme al precedente

sobre la materia. 6.3. A pesar de que fueron comunicados en debida forma, las demás partes guardaron silencio en esta instancia4. 2 Folio 2 3 Folio 14 4 Folios 130 - 141

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor RICARDO PINTO MARTÍNEZ, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 19915 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20156,

(modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017).

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y las intervenciones durante el trámite de esta instancia, corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y estudio de los requisitos adjetivos superado lo anterior; ii. Si la providencia judicial cuestionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso invocado por el señor RICARDO PINTO MARTÍNEZ, de conformidad con los antecedentes de la presente acción.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20127, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8, y en ella concluyó: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción

de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…”9. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando los 5 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” 6 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 7 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 9 Negrilla fuera de texto. parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo

indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) la inmediatez. Sumado a los anteriores la Sala determinará si la acción es improcedente por no cumplir con la trascendencia constitucional y la fundamentación de la vulneración del derecho. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Examen de los requisitos: procedencia adjetiva

La Sala encuentra que el primero de los aludidos requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales está superado en el presente caso, toda vez que no se trata de una tutela contra tutela, pues a través de la presente se atacan las decisiones dictadas dentro de una acción popular. En cuanto a la inmediatez, se evidencia que el apoderado de la actora fue notificado el 1 de febrero de 2018, por lo que la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia ocurrió el 6 del mismo mes y año. Ya que la tutela fue interpuesta el 22 de febrero del 2018, es decir, menos de un mes después, se concluye que el amparo constitucional fue interpuesto dentro de un término razonable. Sin embargo, es evidente que la acción de tutela presentada por el señor RICARDO PINTO MARTÍNEZ no cumple con el requisito de subsidiariedad. De acuerdo a este, la acción de tutela no procede cuando se encuentran pendientes de ser tramitados y decididos los mecanismos judiciales correspondientes. En otras palabras, no es dable que quien haya interpuesto el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia adversa a sus pretensiones, promueva una acción de tutela con los mismos argumentos, con el fin de que cese una supuesta vulneración a sus derechos fundamentales, como pasa a explicarse: 10 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. En efecto, contra la sentencia del 31 de enero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la acción popular No. 2014-00225, la parte

actora interpuso recurso extraordinario de revisión al considerar, que incurrió en la causal del numeral 5 del artículo 250 del CPACA (existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación). Como sustento de ello indicó que se desconoció la vigencia y alcance del artículo 212 de la Ley 115 de 1994 y la jurisprudencia del Consejo de Estado de las sentencias proferidas dentro de los procesos de radicados Nº 11001-03-06000-2013-00421 (2173), C.P. Mg. William Zambrano Cetina y N° 25000-23-27000-2001-00479-01 C.O. Marco Antonio Velilla Moreno. En ese sentido, como argumentos para sustentar las pretensiones el tutelante utilizó los mismos planteamientos de la presente acción, es más, de la comparación de ambos escritos11, es evidente que la presente petición de amparo es una fiel transcripción del recurso extraordinario de revisión. En ese sentido, se tiene que la Corte Constitucional, en la sentencia T-541 del 2006, advirtió lo siguiente: Así entonces, la tutela no es un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un

medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes De igual forma esa Corporación mediante sentencia T-497 de 2013 indicó que: “(…) esta Corporación ha resaltado el valor de utilizar las herramientas procesales diseñados por el legislador para controvertir las decisiones adversas a las partes intervinientes en un litigio, pues la instauración tanto de los recursos ordinarios como extraordinarios permite que “el ejercicio dialéctico y sintético que busca el procedimiento no se agote en la primera instancia, sino que abra nuevos escenarios como el de la apelación o la casación, en donde sea posible un control efectivo de la legalidad, la racionalidad de las decisiones (…).” (Negrillas del Despacho) De lo anterior, se tiene que la acción de tutela no puede ser considerada como un recurso adicional que se emplee, por ejemplo, para ensayar un trámite alternativo o para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural o como sucede en el presente caso, como un recurso paralelo al que corresponde procesalmente. 11 Folios 29-49 y 1-26 del cuaderno Nº 8 del expediente en préstamo

Pues bien, el actor interpuso el recurso extraordinario de revisión contra la misma decisión que pretende atacar con la presente tutela, el cual se encuentra en trámite, y allí utilizó exactamente los mismos argumentos que esgrimió en esta acción; desconocimiento i) del artículo 212 de la Ley 115 de 1994 y ii) de la jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en las sentencias dictadas dentro de los procesos Nº 11001-03-06-000-2013-00421 y 25000-23-27-000-200100479. En ese sentido, la acción no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues se ejerció al mismo tiempo y con el mismo fin que el recurso extraordinario de revisión.12 Ahora bien, el actor manifestó que la presente acción se interpuso con el fin de evitar un perjuicio irremediable sobre una posible afectación al medio ambiente, que puede ocurrir al no ordenar suspender de inmediato las obras tendientes a la ejecución del proyecto del Intercambiador Vial de la Avenida Quebrada Seca con Carrera 27 del municipio de Bucaramanga. Frente a esto, la Sala advierte que dicha situación fue objeto de análisis en ambas instancias del proceso de la acción popular Nº 2014-0022513, que inclusive nuevamente es objeto de reparo, dentro del recurso extraordinario de revisión antes mencionado por lo que, para la Sala, dicha situación ya ha sido analizada y decidida en ambas instancias dentro de la acción popular, que derivó en la sentencia del 31 de enero de 2018. Sumado a lo anterior se tiene que la presunta afectación deviene de una providencia judicial dictada dentro de otra acción constitucional que goza de

presunción de intangibilidad y que, en principio, está ajustada al ordenamiento, por lo que para la Sala no se evidencia el supuesto perjuicio irremediable. En esas condiciones la presente acción de tutela será declarada improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la tutela impetrada por

RICARDO PINTO MARTÍNEZ contra el Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO: Si no fuese impugnado este fallo, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991. 12 El cual le correspondió por reparto al Despacho del Consejero Rafael Francisco Suárez con el número de radicado Nº 68001-33-31-003-2014-00225-01 y que hasta la fecha no ha sido resuelto. 13 Folios 50-92

CUARTO: En caso de no ser impugnada esta providencia, DEVOLVER el expediente del proceso de la acción popular.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero