CE-11001-03-15-000-2018-00810-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA EL TRÁMITE DE UNA ACCIÓN DE TUTELA /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / TERCERO SIN INTERÉS DIRECTO EN EL RESULTADO DEL PROCESO En el presente caso, la parte actora pretende dejar sin efectos el trámite de tutela que cursó en la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Como sustento de la petición, alega que debió ser vinculada a ese asunto porque le asistía interés en el resultado del proceso. (…) [S]e puede advertir, tal y como lo manifestó la magistrada ponente de la acción de tutela, que no era necesario vincular al trámite de esa acción a la Universidad de Nariño, porque en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor [F] esa entidad no había sido vinculada y, por tanto, la decisión que se adoptara de ninguna manera podría afectar los derechos del ente universitario. El estudio se ciñó a una decisión judicial que afectaba, únicamente, al señor [F], pues, como se vio, se trató de la decisión judicial que declaró la nulidad de todo lo actuado en el medio de control de nulidad que interpuso contra la Universidad de Nariño, antes de que esa entidad fuera vinculada al proceso. Dicho de otro modo, se trató de la decisión judicial que dio por terminado el proceso que interpuso antes de que se conformara el contradictorio.

CONSEJO DE ESTRADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00810-00(AC)

Actor: UNIVERSIDAD DE NARIÑO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la Universidad de Nariño contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La Universidad de Nariño, mediante apoderado, solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, solicitó: “(…) se ordene al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, revocar el fallo de tutela de primera instancia del día 16 de agosto de 2017 y en su lugar negar el amparo pretendido, en el entendido de que la acción de tutela fue previamente admitida y negada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral a través de fallo calendado del día 5 de julio de 2017. (…) se ordene al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de tutela del día 5 de julio de 2017, dentro del asunto radicado bajo número 11001-03-15-000-2017-01695-00 y en su lugar se proceda a dar aplicación a lo establecido por el artículo 38 del decreto 2591 de 1991, es decir, rechazar el amparo reiterativo o decidir

desfavorablemente ante la solicitud.”

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: El señor Fernando Guerrero Farinango interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad de Nariño con el fin de obtener la nulidad del acto ficto que se configuró frente a la petición de reconocimiento y pago de una sanción moratoria por el presunto incumplimiento en el pago.

El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto del 7 de junio de 2016 declaró la nulidad de lo actuado en ese asunto y envió remitir la demanda a la Jurisdicción Ordinaria por competencia, con sustento en que lo pretendido era la ejecución de una suma de dinero y no el reconocimiento de un derecho. El Juzgado 2° Laboral del circuito de pasto se abstuvo de librar mandamiento ejecutivo de pago en auto del 20 de octubre de 2016 y ordenó el archivo del expediente, decisión judicial que fue confirmada pro el Tribunal Superior de Pasto en providencia del 1° de junio de 2017. El señor Guerrero Farinango interpuso otra acción de tutela con el fin de que se dejaran sin efectos las decisiones judiciales proferidas por la jurisdicción ordinaria ante la Corte Suprema de Justicia que, en fallo de primera instancia del 5 de julio de 2017, negó el amparo invocado. En ese proceso, se vinculó a la Universidad de Nariño. Actualmente, la acción de tutela se encuentra en la Sala de Casación Penal para que decida sobre la impugnación interpuesta. El 19 de enero de 2018, la Universidad de Nariño fue notificada del auto proferido

el Tribunal Administrativo de Nariño el 18 de enero de 2018 que ordenó avocar conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Fernando Guerrero Farinango, providencia judicial dictada en cumplimiento de la orden de tutela proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 16 de agosto de 2017. Por lo anterior, la universidad acudió a obtener información sobre la sentencia de tutela que ordenó el amparo. En respuesta, de manera telefónica, le fue informado por el Consejo de Estado que el señor Fernando Guerrero Farinango solicitó el amparo de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia que estimó vulnerados por el Juzgado 2° Administrativo de Pasto y el tribunal Administrativo de Nariño con las decisiones de enviar a la Jurisdicción Ordinaria la demanda interpuesta, amparo que fue concedido con la sentencia antes mencionada. En el trámite de la tutela que conoció la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no se vinculó a la Universidad de Nariño y, por ende, no se integró en debida forma el contradictorio.

3. Fundamentos de la acción de tutela La Universidad de Nariño alega que la actuación del señor Fernando Guerrero Farinango es temeraria porque las acciones de tutela que interpuso tiene el mismo objeto es decir, dejar sin efecto las decisiones de as jurisdicciones ordinaria y de lo contencioso administrativo.

Alega que, como en el trámite de la tutela que conoció la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no se vinculó a la Universidad de Nariño,

no se integró en debida forma el contradictorio. Que, por tanto, la actuación del Consejo de Estado vulnera el derecho fundamental invocado porque no le permitió a la universidad participar en el trámite de la acción de tutela, siendo que le asistía el interés en el resultado de ese asunto.

4. Trámite previo Mediante auto del 3 de abril de 2018, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes y a los terceros interesados, a quienes se les remitió copia de la demanda.1

5. Oposiciones Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B La magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez solicitó que se rechazara por improcedente la acción de tutela porque se está cuestionando una sentencia de tutela sin que se configure una de las causales excepcionales de procedibilidad.

Se refirió a la acción de tutela que cursó en la Corte Suprema de Justicia y advirtió que el magistrado ponente, en ese asunto, asumió el conocimiento de la acción respecto de las autoridades demandadas de esa jurisdicción y ordenó remitir copia de la actuación al Consejo de Estado para que conociera de la acción de tutela frente al Tribunal Administrativo de Nariño2. Destacó que la Corte Suprema de justicia negó el amparo en segunda instancia en fallo del 14 de septiembre de 2017. Por lo anterior, se surtió el trámite de tutela ante esa autoridad, que culminó con la expedición de la sentencia del 16 de agosto de 2017, en la que se concedió el amparo invocado por Fernando Guerrero Farinango. Por lo anterior, estima que no se configura la temeridad a la que se refiere la

Universidad de Nariño porque en la acción de tutela que cursó en la Corte Suprema de Justicia se analizó la presunta vulneración de derechos fundamentales de las autoridades de esa jurisdicción, mientras que en la que conoció esa autoridad se analizó la actuación del tribunal Administrativo de Nariño. 1 Folio 66 del expediente de tutela. 2 Corte Suprema de Justicia, auto del 22 de junio de 2017, exp. 47478 Agregó que no se vinculó a esa institución al trámite de tutela porque la demanda interpuesta por el señor Fernando Guerrero Farinango no había sido admitida y, por ende, la universidad no había sido notificada de la existencia de ese asunto, es decir, que la litis aún no se había trabado.

6. Terceros con interés El Tribunal Administrativo de Nariño se refirió a las actuaciones surtidas en el trámite de la demanda interpuesta por el señor Fernando Guerrero Farinango y manifestó que esa autoridad no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad3.

Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su

posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional4. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009,

Exp. AC 2008-01063-01. 4Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez;

(iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v)Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Problema jurídico ¿Procede la acción de tutela contra providencias judiciales proferidas dentro de otro trámite de tutela? Caso concreto 5 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

La Universidad de Nariño solicitó, concretamente, la protección del derecho fundamental al debido proceso que consideró vulnerado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado por no vincularla al trámite de tutela

interpuesto por el señor Fernando Guerrero Farinango. Previo a hacer el estudio de la presunta vulneración del derecho invocado, la Sala se referirá a la procedencia de la presente acción de tutela. Al respecto, se advierte que, de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia constitucional6, es improcedente estudiar providencias que se profieran dentro de trámites de tutela. No obstante, mediante sentencia SU – 627 de 2015, la Corte Constitucional definió los casos en los que resultaría procedente la acción de tutela para amparar la presunta vulneración de derechos fundamentales en el marco de otra acción de tutela, de la siguiente manera: “4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de

la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 6 La no procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela se fijó en la Sentencia SU1219 de 2001 y se reiteró, entre otras, en las Sentencias T021, T-174, T-192, T-217, T-354, T444, T-623 y T-625 de 2002; T-200, T-502 y T-1028 de 2003; T-528 de 2004; T-368 y T-944 de 2005; T-059 y T237 de 2006; T-104 de 2007; T-1208 de 2008; T-282 de 2009; T-041, T-137, T-151 y T-813 de 2010; T-474 y T-701 de 2011; T-208 de 2013.

4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.” En el presente caso, la parte actora pretende dejar sin efectos el trámite de tutela que cursó en la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Como sustento de la petición, alega que debió ser vinculada a ese asunto porque le asistía interés en el resultado del proceso. De acuerdo con lo anterior, se puede advertir que los argumentos de la actora están dirigidos a la actuación previa a la sentencia de tutela por una presunta irregularidad y, en esa medida, la acción resulta procedente. Establecido lo anterior, la Sala advierte que, de la revisión del expediente, se encuentra acreditado que: El señor Fernando Guerrero Farinango interpuso demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho en contra de la Universidad de Nariño con el fin de que se declarara la ilegalidad de los actos administrativo que le negaron el reconocimiento de la sanción moratoria por el presunto incumplimiento en el pago de las cesantías. El Tribunal Administrativo de Nariño, en auto del 29 de abril de 2016, admitió la demanda7. Mediante auto del 7 de junio de 2016, el tribunal declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio y ordenó el envío de la demanda a la Jurisdicción Ordinaria laboral para que asumiera el conocimiento de ese asunto, con fundamento en el precedente judicial del Consejo Superior de la Judicatura8. Contra la anterior decisión, se interpuso recurso de reposición, que fue resuelto de manera negativa. De lo anterior, se puede advertir, tal y como lo manifestó la magistrada ponente de la acción de tutela, que no era necesario vincular al trámite de esa acción a la Universidad de Nariño, porque en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Fernando Guerrero Farinango esa entidad no había sido vinculada y, por tanto, la decisión que se adoptara de ninguna manera podría afectar los derechos del ente universitario. 7 Folio 12 del expediente de tutela 8 Folio 15 del expediente de tutela El estudio se ciñó a una decisión judicial que afectaba, únicamente, al señor Fernando Guerrero Farinango, pues, como se vio, se trató de la decisión judicial que declaró la nulidad de todo lo actuado en el medio de control de nulidad que interpuso contra la Universidad de Nariño, antes de que esa entidad fuera

vinculada al proceso. Dicho de otro modo, se trató de la decisión judicial que dio por terminado el proceso que interpuso antes de que se conformara el contradictorio. Por lo anterior, la Sala d negará el amparo invocado por la parte actora. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. Negar el amparo invocado por la Universidad de Nariño.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ