CE-11001-03-15-000-2018-00821-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los medios de impugnación / RECURSO DE

SÚPLICA

[El problema jurídico consiste en determinar si] ¿[l]a acción de tutela es procedente para cuestionar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con el requisito general de procedibilidad de la subsidiariedad? (…) [L]a decisión hoy cuestionada fue proferida en sala de decisión unitaria, durante el trámite de segunda instancia, al decidir acerca del recurso de apelación interpuesto contra un auto; lo que deja ver, que contra el mismo procedía el recurso de súplica en los términos del artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, sin que la parte actora hiciere uso del mismo. (…) De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisface el requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial de la subsidiariedad; razón por la cual, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela presentada por el [accionante] contra el Tribunal Administrado del Tolima.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 246

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00821-00(AC)

Actor: GUILLERMO GALINDO MORALES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la acción de tutela presentada1 por el señor Guillermo Galindo Morales, contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Primero Administrativo de Ibagué, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, con ocasión de las decisiones proferidas el 13 de febrero de 2018 y 14 de septiembre de 2017, respectivamente, mediante las cuales se negó la práctica de las pruebas testimoniales por el solicitadas, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado en contra de la ESE Hospital Reina Sofía de 1 Ingresó al Despacho para decisión el 24 de abril de 2018, según informe de la secretaría general de la Corporación.

España, con el fin de obtener el reconocimiento de un contrato realidad en su favor.

I. ANTECEDENTES 1.1. Escrito de tutela.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el escrito de tutela2: El actor interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la ESE Hospital Reina Sofía de España, con el fin de obtener el reconocimiento del contrato realidad, presuntamente, configurado entre ellos, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Ibagué, que, en audiencia inicial celebrada el 14 de septiembre de 2017, negó la práctica de las pruebas testimoniales por él solicitadas, con el

argumento que la solicitud no cumplía con los requisitos del artículo 212 del Código General del Proceso. Decisión contra la cual, el hoy accionante interpuso recurso de apelación, siendo desatado por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante providencia de 13 de febrero de 2018, en el sentido de confirmar la decisión del a quo. Aduce el accionante que las mencionadas decisiones se encuentran incursas en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en tanto: «[…] en el libelo introductorio se solicitó la práctica de los testimonios de JHON FREDY PAVA CASTILLO, ANA MARÍA ZULUAGA, BILBA YINETH OSPINA ORJUELA, NAYIBE COLLAZOS, DIANA MILEIDY URREGO CORTÉS y GUILLERMO ALFONSO GARCÍA, quienes fueron mis compañeros de trabajo contratado bajo los mismos parámetros que a mí, por lo que les consta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se dieron los hechos plasmados en la demanda y que, efectivamente se solicitaron para que depusieran sobre esos mismos hechos, razón por la que sí se cumplieron los requisitos de artículo 212 del Código General del Proceso, habida cuenta que cada testigo está en capacidad de relatar sobre todos los hechos de la demanda, razón por la que cada testimonio no se delimitó a un hecho en particular. […]». 2 Ff. 1 a 12. 1.2. Pretensiones Con fundamento en los hechos expuestos, la parte actora solicitó que, en amparo de los derechos fundamentales invocados, se ordene «dejar sin efectos los autos

dictados por las accionadas, que denegaron la práctica de pruebas testimoniales de la actora y que confirmaron la decisión de primera instancia» y, «al Tribunal Administrativo del Tolima que profiera una decisión de reemplazo que […] decrete la práctica de las pruebas testimoniales solicitadas». 1.3. Trámite de instancia Mediante auto de 21 de marzo de 20183, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó la notificación de los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, en calidad de demandados, y al Juzgado Primero Administrativo de Ibagué y a las entidades demandadas en el proceso contencioso, como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. 1.4. Informes rendidos 1.4.1. Tribunal Administrativo del Tolima4. El Magistrado ponente5 de la decisión acusada, mediante escrito de 10 de abril de 2018, señaló que la acción de tutela se torna improcedente, en tanto las razones aducidas en la providencia acusada resultan suficientes para soportar la defensa de la misma, por lo cual procede a recordarlas. 1.4.2. Juzgado Primero Administrativo de Ibagué6. El Juez titular7 del despacho vinculado, a través de oficio de 11 de abril de 2018, señaló que la decisión acusada no vulnera los derechos fundamentales cuya protección se invoca, ya que la misma se profirió acorde a las disposiciones procesales aplicables al caso; por lo que, una vez recurrida la misma, esta fue confirmada por el Tribunal. 3 Ff. 23 y 24.

4 Ff. 30 a 33, vto. 5 Doctor Belisario Beltrán Bastidas. 6 F. 36, vto. 7 Doctor Jorge Enrique Guarnizo Martínez.

II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito tutelar y las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia, ii) Determinación del problema jurídico iii) Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y iv) Requisito de la subsidiariedad en el caso concreto. 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20008, en cuanto estipula que «Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo del Tolima. 2.2. Determinación del problema jurídico. ¿La acción de tutela es procedente para cuestionar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con el requisito general de procedibilidad de la subsidiariedad? 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional9 como esta Corporación10, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia 8 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela.

9 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 10 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable11, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración

de justicia12. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200513 la Corte Constitucional14 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma15 y de procedencia material16 fijados17 por la misma Corte18. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González19, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. 2.3.1. Requisitos generales de procedibilidad. Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se 11 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 12 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 13 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 14 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004.

15 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 16 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 17 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 18 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 19 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no

tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones20; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable21; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 2.4. Requisito de procedencia general de la subsidiariedad en el caso concreto. Por el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional22 como de esta Corporación ha sostenido que, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el actor dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. En efecto, la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el

amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general merece una especialísima excepción, esto es cuando: la acción de tutela es el único mecanismo 20 T-173 de 1993 21 T-504 de 2000. 22 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “… En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”. de defensa para la protección de un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado, y siempre que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. En otras palabras, la regla general cedería ante la demostración de que la omisión que se advierte no puede ser imputable al actor y el daño que se originaría de no proceder el amparo constitucional, sería de gravedad. En el caso concreto, la parte actora cuestiona el auto de 10 de abril de 201823, a través del cual el Tribunal Administrativo del Tolima, en sala unitaria24, confirmó la decisión adoptada por la Juez Primero Administrativo de Ibagué, en audiencia

inicial celebrada el 14 de septiembre de 2017, en cuanto negó el decreto de la prueba testimonial solicita por el accionante, al considerar que la misma no satisfacía las disposiciones del artículo 212 del C.G.P. En este punto, llama la atención de la Sala el hecho que la decisión hoy cuestionada fue proferida en sala de decisión unitaria, durante el trámite de segunda instancia, al decidir acerca del recurso de apelación interpuesto contra un auto; lo que deja ver, que contra el mismo procedía el recurso de súplica en los términos del artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, sin que la parte actora hiciere uso del mismo. Señala la norma: «Artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.»

(Subrayado por la Sala) 23 Ff. 16 a 21, vto. 24 Magistrado ponente doctor Belisario Beltrán Bastidas. Sea lo primero, indicar que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política. En vista de lo anterior, como se mencionó inicialmente, para que el Juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judicial, de tal manera debe concluirse que resulta improcedente teniendo en cuenta que la decisión que se censuran no fue recurrida en súplica por parte del apoderado del accionante. Por su parte, como ya se dijo, la sola existencia formal de otro medio de defensa a su alcance, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a analizar si el otro mecanismo es idóneo o eficaz para restablecer o proteger el derecho violado, pues de no ser así, procederá el amparo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable25. De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisface el requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial de la

subsidiariedad; razón por la cual, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela presentada por el señor Guillermo Galindo Morales contra el Tribunal Administrado del Tolima. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, 25 Al respecto, ver las Sentencias T300 de 2010, T-1316 de 2001; T.225 de 1993, entre otras. La primera se refirió al concepto es estudio en los siguientes términos: “que (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.”.

III. FALLA PRIMERO.- RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Guillermo Galindo Morales contra el Tribunal Administrado del Tolima, de conformidad con la parte motiva de esta providencia SEGUNDO.- NOTIFICAR a las partes esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto

2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO: En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en Sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER