CE-11001-03-15-000-2018-00844-01(AC)-2018

MORA JUDICIAL EN EL TRÁMITE DE INCIDENTE DE DESACATOInexistencia

[L]a Sala advierte dos situaciones. La primera, que si bien el Tribunal Administrativo de Arauca ha tramitado el incidente de desacato que presentó el actor, lo cierto es que, a la fecha, está pendiente de resolverlo de fondo. Eso significa que no es cierto que se hubiese configurado un caso de hecho superado, pues la pretensión principal de la solicitud de amparo - que se decida el incidente de desacato - aún no se ha satisfecho. (…) Y la segunda, que tampoco está probada la mora judicial alegada por el actor. (…) En el caso concreto, es cierto que el tribunal demandado no ha resuelto el incidente de desacato que formuló el actor. Sin embargo, esa omisión no obedece a la negligencia o desidia de su parte, pues ha cumplido con los trámites y etapas dispuestos en la Ley 1437 de

2011. Ocurre que, como se vio, el artículo 210 de la Ley 1437 establece que los incidentes deben resolverse en la audiencia siguiente a su formulación, que para este caso sería la audiencia inicial. Empero, como las partes han presentado varios recursos, no ha sido posible fijar nueva fecha para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437. Luego, resulta razonable que, para proceder con la audiencia inicial, se resuelvan primero los recursos interpuestos, sin que eso configure un caso de mora judicial ni mucho menos vulnere los derechos invocados por el actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00844-01(AC)

Actor: JAIRO ALINDO MORALES SOLANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA La Sala decide1 la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 8 de mayo de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Por conducto de apoderado judicial, el señor Jairo Alindo Morales Solano solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la seguridad social, que estimó vulnerados por la 1 El proceso ingresó para fallo de segunda instancia el día 3 de julio de 2018 (folio 151 del expediente de tutela). demora del Tribunal Administrativo de Arauca en tramitar y resolver el incidente de desacato formulado. Concretamente, pidió2: 1.1. Que se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ARAUCA la apertura del incidente de desacato, y por consiguiente, dé traslado de dicha apertura del incidente a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES (UGPP) a fin de que dé respuesta y explique respecto del incumplimiento y desacato de la medida cautelar ordenada mediante providencia del 6 de septiembre de dos mil diecisiete

(2017) que es de obligatorio cumplimiento debido a que la apelación de dicho auto se concedió en el efecto devolutivo, y porque el fundamento de la medida cautelar al decretarla fue para evitar un perjuicio irremediable como sería en caso de llegarse a presentar la muerte de mi poderdante por su delicada y difícil situación de salud debida a las enfermedades irreversibles e incurables que padece, lo cual haría nugatorios los efectos de la sentencia en caso de llegar a ser favorable para el accionante, incidente que instauré en el proceso dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que cursa con el radicado 81001233900020170001500, medida cautelar ordenada consistente en la suspensión de los efectos de la Resolución No RDP 027099 del 25 de julio de 2016, y en forma transitoria ordenó que se reconozca, liquide y pague la pensión de vejez en favor de JAIRO ALINDO MORALES SOLANO acorde con el Decreto 546 de 1971 en cuantía equivalente al 75% de la asignación más elevada que devengué el último año de servicio como Juez Primero Promiscuo de Familia del Circuito Judicial de Arauca que fui incluyendo todos los factores salariales, conforme al régimen excepcional para los empleados de la rama judicial previsto en el artículo 6 del decreto 546 de 1971 en concordancia con los decretos 717 de 1978 y 1045 de 1978.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor

Jairo Alindo Morales Solano pidió la nulidad de la Resolución No. RDP 027099 del 25 de julio de 2016, expedida por la UGPP, que reconoció a su favor la pensión de vejez, pero en cuantía diferente a la esperada por el demandante. Adicionalmente, solicitó, como medida cautelar, la suspensión provisional del acto administrativo demandado para que, en su lugar, se reconociera y pagara la pensión de vejez en cuantía del 75 % de la asignación más elevada que hubiera devengado en el último año de servicio como juez. 2.2. La demanda correspondió al Tribunal Administrativo de Arauca, que, mediante providencia del 1° de agosto de 2017, la admitió, ordenó las notificaciones de rigor y dio traslado a la UGPP de la medida cautelar. 2.3. En providencia del 6 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Arauca suspendió provisionalmente los efectos de la Resolución No. RDP 027099 2016; ordenó a la UGPP que reconociera, liquidara y pagara de forma transitoria la pensión de vejez a favor del señor Morales Solano, en cuantía equivalente al 75% de la asignación más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio como juez, y el pago del retroactivo. 2 Folios 1-2 del expediente de tutela. 2.4. Inconforme con la anterior decisión, la UGPP presentó recurso de apelación, que fue concedido en el efecto devolutivo. 2.5. El 9 de noviembre de 2017, el señor Jairo Alindo Morales Solano presentó

incidente de desacato, pues, según dijo, la UGPP no cumplió la providencia del 6 de septiembre de 2017. 2.6. Hasta la fecha en que se presentó la acción de tutela (20 de marzo de 2018) habían transcurrido más de cuatro meses, sin que el Tribunal Administrativo de Arauca tramitara el incidente propuesto.

3. Argumentos de la tutela 3.1. A juicio del señor Jairo Alindo Morales Solano, el Tribunal Administrativo de Arauca violó el derecho fundamental al debido proceso, pues han transcurrido más de cuatro meses, sin que decida el incidente de desacato que promovió contra la UGPP. Que la demora en tramitar el incidente de desacato constituye una conducta dilatoria, «pues no se trata de un asunto de alta complejidad que requiera de mucho análisis o elucubraciones intelectuales para su estudio». 3.2. Finalmente, puso de presente que el fundamento de la medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo de Arauca era evitar un perjuicio irremediable, por el grave estado de salud en el que se encuentra. Que, por lo tanto, resulta ajeno al fin de la medida decretada que no se decida con urgencia el incidente de desacato.

4. Intervenciones 4.1. El Tribunal Administrativo de Arauca, por conducto de la magistrada ponente de la decisión acusada, se refirió a las actuaciones adelantadas con ocasión del incidente de desacato promovido por el actor para concluir que no se configuró un caso de mora judicial.

Que, en efecto, el incidente de desacato promovido por el demandante se ha tramitado de la siguiente manera: i) el 6 de febrero de 2018, se corrió traslado del

incidente de desacato a la UGPP; ii) el 11 de abril de 2018, la UGPP allegó la Resolución No. RDP 011314 del 2 de abril de 2018, “por la cual se da cumplimiento a una orden judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 6 de septiembre de 2017”, y iii) mediante auto del 16 de abril de 2018, el Despacho citó a las partes a celebrar audiencia inicial para el día 7 de mayo de 2018 a las 3:10 p. m., audiencia en la que se resolverá el incidente de desacato. 4.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declarara improcedente el amparo solicitado por el demandante, por las siguientes razones: 4.2.1. Que la UGPP cumplió la medida cautelar decretada mediante providencia del 6 de septiembre de 2017, por cuanto expidió la Resolución RPD 011314 del 2 de abril de 2018, que resolvió: ARTÍUCULO PRIMERO: Suspender de manera provisional la resolución RDP 027099 del 25 de julio de 2016 de conformidad con lo ordenado en el fallo.

ARTÍUCULO SEGUNDO: Ordenar a la subdirección de nómina excluir de manera provisional la Resolución RDP 027099 del 25 de julio de 2016 de conformidad con la orden judicial objeto de cumplimiento.

ARTÍCULO TERCERO: En cumplimiento a la orden judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca de fecha 06 de septiembre de 2017 se

reliquida de manera provisional la Pensión de Vejez del señor JAIRO ALINDO MORALES SOLANO en cuantía de $ 8, 628,602 (OCHO MILLONES SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS DOS PESOS M/CTE) efectiva a partir del 26 de febrero de 2016 con efectos fiscales a partir de la inclusión en nómina de acuerdo a lo registrado en la parte motiva. (…) ARTÍCULO QUINTO: Se le advierte al interesado (a) que para efecto de incluir en nómina el retroactivo, si a ello hubiere lugar en virtud del cumplimiento del fallo al qué (SIC) trata esta resolución, previamente el área de nómina deberá validar con la Dirección Jurídica que no existan pagos efectuados como consecuencia de un proceso ejecutivo, ni que se encuentra en curso proceso ejecutivo alguno por este mismo concepto, caso en el cual deberá efectuar las compensaciones necesarias. 4.2.2. Que, en todo caso, la acción de tutela no es el recurso judicial adecuado para reclamar el reconocimiento y pago de prestaciones de carácter laboral, con mayor razón si se encuentra en curso un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que puede solicitarle al juez natural que ordene el cumplimiento de la medida cautelar decretada.

5. Sentencia impugnada 5.1. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 8 de mayo de 2018, rechazó por improcedente el amparo de tutela, por cuanto el incidente de desacato que promovió el demandante se encuentra en

trámite y será decidido en la audiencia inicial. Que, en todo caso, la UGPP ya acreditó el cumplimiento de las medidas cautelares decretadas por el Tribunal Administrativo de Arauca, en la medida en que aportó copia de la Resolución RPD 011314 del 2 de abril de 2018. 5.2. Por lo tanto, señaló que «en relación a la actuación del Tribunal Administrativo de Arauca y la UGPP dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar a esta acción constitucional» se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado, «toda vez que la conducta lesiva que se reprochaba de la autoridad demandada fue corregida y desapareció el motivo que obligó al actor a ejercer este mecanismo constitucional»3.

6. Impugnación 6.1. La parte actora impugnó la sentencia de tutela de primera instancia con base en los siguientes argumentos: 6.1.1. Que no es cierto que la vulneración de los derechos invocados se haya superado como lo estimó el juez de primera instancia, pues la audiencia inicial fue aplazada y hasta la fecha en que presentó la impugnación no se había fijado 3 Fl. 96 (vuelto) del expediente. nueva fecha para llevar a cabo la audiencia inicial y, por ende, no se ha resuelto el incidente. 6.1.2. Que tampoco es cierto que la UGPP hubiese cumplido cabalmente la medida cautelar decretada, por cuanto no ha pagado lo correspondiente al retroactivo pensional, bajo el argumento de que la Rama Judicial no había puesto a su disposición los dineros necesarios para tal fin, actuación que no se

compadece con la grave situación económica del demandante ni con su estado de salud.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela. Generalidades La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de protección, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

2. Caso concreto 2.1. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado, como lo estimó la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de primera instancia, o si, como alega el señor Jairo Alindo Morales, no es posible hablar de hecho superado, por cuanto el Tribunal Administrativo de Arauca aún no ha resuelto el incidente de desacato propuesto. 2.2. Para resolver, la Sala comienza por decir que el artículo 241 de la Ley 1437 de 2011 contempla la posibilidad de que, ante el incumplimiento de una medida cautelar, se dé apertura a un incidente de desacato. También establece que si se

prueba el incumplimiento, el juez podrá imponer multas sucesivas por cada día de retardo4. El artículo 241 nada dice sobre el trámite de ese incidente. Sin embargo, la Sala estima que debe acudirse al artículo 210 de la Ley 1437 de 2011, que fija el trámite general para los incidentes y otras cuestiones accesorias. En efecto, el artículo 210 dice: 4 ARTÍCULO 241. SANCIONES. El incumplimiento de una medida cautelar dará lugar a la apertura de un incidente de desacato como consecuencia del cual se podrán imponer multas sucesivas por cada día de retardo en el cumplimiento hasta por el monto de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes a cargo del renuente, sin que sobrepase cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes. La sanción será impuesta al representante legal de la entidad o director de la entidad pública o al particular responsable del cumplimiento de la medida cautelar por la misma autoridad judicial que profirió la orden, mediante trámite incidental y será susceptible de los recursos de apelación en los procesos de doble instancia y de súplica en los de única instancia, los cuales se decidirán en el término de cinco (5) días. El incumplimiento de los términos para decidir sobre una medida cautelar constituye falta grave. ARTÍCULO 210. OPORTUNIDAD, TRÁMITE Y EFECTO DE LOS INCIDENTES Y DE OTRAS CUESTIONES ACCESORIAS. El incidente deberá proponerse verbalmente o por escrito durante las audiencias o una vez dictada la sentencia, según el caso, con base en todos los motivos existentes al tiempo de su iniciación, y no se admitirá luego incidente similar,

a menos que se trate de hechos ocurridos con posterioridad. La solicitud y trámite se someterá a las siguientes reglas:

1. Quien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretenda hacer valer.

2. Del incidente promovido por una parte en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra para que se pronuncie y en seguida se decretarán y practicarán las pruebas en caso de ser necesarias.

3. Los incidentes no suspenderán el curso del proceso y serán resueltos en la audiencia siguiente a su formulación, salvo que propuestos en audiencia sea posible su decisión en la misma.

4. Cuando los incidentes sean de aquellos que se promueven después de proferida la sentencia o de la providencia con la cual se termine el proceso, el juez lo resolverá previa la práctica de las pruebas que estime necesarias.

En estos casos podrá citar a una audiencia especial para resolverlo, si lo considera procedente (se resalta). 2.3. Ahora, de la revisión del expediente, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Arauca realizó las siguientes actuaciones respecto del incidente de desacato promovido por el señor Jairo Alindo Morales Solano: (i) Mediante auto del 6 de febrero de 2018, se corrió traslado del incidente de desacato a la UGPP y, el 11 de abril de 2018, la UGPP allegó la Resolución del 2 de abril de 2018, “por la cual da cumplimiento a una orden judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 6 de septiembre de 2017”.

(ii) Mediante auto del 16 de abril de 2018, el tribunal demandando indicó que el incidente de desacato sería resuelto en la audiencia inicial fijada para el 7 de mayo de 2017 a las 3:00 p. m. (iii) En auto del 3 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Arauca aplazó la audiencia prevista para el 7 de mayo de 2018. (iv) A instancias de los recursos de reposición y en subsidio queja que presentó el demandante, el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante auto del 17 de julio de 2018, resolvió no reponer el auto del 3 de mayo de 2018 y ordenó la expedición de las copias correspondientes para tramitar la queja ante el superior. 2.4. A partir de lo anterior, la Sala advierte dos situaciones. La primera, que si bien el Tribunal Administrativo de Arauca ha tramitado el incidente de desacato que presentó el actor, lo cierto es que, a la fecha, está pendiente de resolverlo de fondo. Eso significa que no es cierto que se hubiese configurado un caso de hecho superado, pues la pretensión principal de la solicitud de amparo —que se decida el incidente de desacato— aún no se ha satisfecho. Como se sabe, el hecho superado se configura cuando en el trámite de la solicitud de amparo y antes de que se dicte la sentencia de tutela se satisfacen las pretensiones del demandante, circunstancias que no se presentan en este caso. 2.5. Y la segunda, que tampoco está probada la mora judicial alegada por el actor. La mora judicial, entendida como el incumplimiento injustificado de los plazos

legales por parte de los funcionarios judiciales, se configura siempre que se cumplan los siguientes presupuestos: (i) que la demora en la decisión del caso no tenga justificación; (ii) que el interesado no cuente con otro medio de defensa judicial y (iii) que se encuentre ante la inminencia de un perjuicio irremediable. 2.5.1. El juez de tutela, en cada caso, debe valorar si la conducta del funcionario o corporación judicial es injustificada y negligente, pues, como bien lo han dicho la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, no toda dilación en proferir una decisión judicial genera la llamada mora judicial ni vulnera derechos fundamentales. Existen causas imprevisibles y externas, esto es, circunstancias objetivas, que impiden que los jueces cumplan con los plazos para decidir o para dictar alguna decisión. Por ejemplo, se presentan condiciones estructurales, como la excesiva carga laboral, la falta de una infraestructura básica en los despachos judiciales, que impiden que los funcionarios judiciales adopten decisiones oportunas. 2.5.2. En el caso concreto, es cierto que el tribunal demandado no ha resuelto el incidente de desacato que formuló el actor. Sin embargo, esa omisión no obedece a la negligencia o desidia de su parte, pues ha cumplido con los trámites y etapas dispuestos en la Ley 1437 de 2011. Ocurre que, como se vio, el artículo 210 de la Ley 1437 establece que los incidentes deben resolverse en la audiencia siguiente a su formulación, que para este caso sería la audiencia inicial. Empero, como las

partes han presentado varios recursos, no ha sido posible fijar nueva fecha para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437. Luego, resulta razonable que, para proceder con la audiencia inicial, se resuelvan primero los recursos interpuestos, sin que eso configure un caso de mora judicial ni mucho menos vulnere los derechos invocados por el actor. 2.6. Por las razones expuestas, la Sala revocará la sentencia impugnada, que rechazó por improcedente la acción de tutela y, en su lugar, denegará las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar la sentencia impugnada. En su lugar, denegar las pretensiones del amparo solicitado por el señor Jairo Alindo Morales Solano, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ