CE-11001-03-15-000-2018-00850-00(AC)-2018

MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO - Se declara fundado / CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Haber dictado la providencia de cuya revisión se trata [E]l (…) Consejero invocó la causal prevista en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, aplicable al caso por remisión del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, por considerar que, siendo integrante de la Sala Primera Especial de Decisión del Consejo de Estado, suscribió la sentencia cuestionada en la presente acción de tutela. (…) [Siendo así,] encuentra la Sala que el (…) magistrado hizo parte de la Sala que, declaró fundado el recurso extraordinario de súplica interpuesto en contra de la sentencia de 18 de abril de 2002, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Teniendo en cuenta lo anterior, se declarará fundado el impedimento manifestado por el doctor [J.R.P.R.]. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56

NUMERAL 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 39

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA

CONSTITUCIONAL / AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE SÚPLICA

[El problema jurídico] [c]onsiste en determinar si el Consejo de Estado - Sala Primera Especial de Decisión vulneró los derechos fundamentales deprecados por el [accionante] al declarar infundado el recurso extraordinario de súplica

interpuesto en contra de la sentencia de 18 de abril de 2002, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. (…) La parte actora no señaló con claridad los hechos y fundamentos en que sustenta la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, pues reitera cargos en contra del proceso disciplinario que se adelantó en su contra y del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, sin hacer cargos concretos respecto de la decisión de la Sala Primera Especial de Decisión de declarar infundado el recurso extraordinario de súplica, lo cual impide proceder a realizar el estudio de fondo del caso concreto. En efecto (…) la demanda de tutela no plantea una cuestión de genuina relevancia constitucional y esa circunstancia es suficiente para que la Sala se abstenga de examinar la tutela presentada por el [actor], pues no hay parámetros para establecer si la providencia censurada desconoció los derechos fundamentales invocados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00850-00(AC)

Actor: LUIS GERARDO RODRÍGUEZ MORENO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

Decide la Sala la acción de tutela presentada por el señor Luis Gerardo Rodríguez Moreno contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones EL señor Luis Gerardo Rodríguez Moreno, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra la cita autoridad, al considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, la prevalencia del derecho sustancial, la seguridad social y la salud. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: […] SEGUNDO: Se revoque o deje sin efectos las sentencias proferidas por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo sección Segunda , Subsección B de fecha 23 de enero de 2003, dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 2000123310001999447501, Nro. interno: 4364-2001, actor: Luis Gerardo Rodríguez Moreno, demandado: Policía Nacional, que revocó la sentencia de fecha 30 de marzo de 2001 proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander , Norte de Santander y Cesar que accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar las denegó; además la sentencia proferida por el Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Sala Primera Especial de Decisión de fecha 7 de noviembre de 2017, dentro del Radicado 11001-03-15-000-2003-01434-01, en conocimiento del recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la Subsección B de

esa Corporación dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y además se condenó en costas a la parte recurrente, teniendo en cuenta lo expuesto en la presente Tutela.

TERCERO: Se dicte por parte del Consejo de Estado que corresponda conocer de esta tutela o se ordene al Consejo de Estado Sala de lo

Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B y al Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Sala Primera Especial de Decisión, profieran nueva sentencia en derecho, respetando el debido proceso, acceso a la administración de justicia, a la igualdad, prevalencia del derecho sustancial, seguridad social y salud, desconocimiento del principio de legalidad y favorabilidad y precedentes judiciales, de conformidad con lo expuesto en la presente tutela.1.

2. Hechos Revisado el expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 1 Folios 2 a 72. 2.1. Mediante Auto No. 0017 de 11 de febrero de 1998, el Comando de Policía del Quindío, profirió fallo disciplinario de primera instancia en contra del Capitán Luis Eduardo Rodríguez Moreno, en el que se declaró su destitución de la entidad castrense, por la presunta falsificación de la firma en una declaración disciplinaria dada por un Suboficial. Decisión confirmada en fallo disciplinario de 28 de julio de 1998, suscrito por el Director General de la Policía Nacional. 2.2. Con Resolución No. 03935 de 26 de noviembre de 1998, del Ministerio de Defensa Nacional, se retiró de manera absoluta del servicio activo de la Policía Nacional por destitución al señor Rodríguez Moreno.

2.3. Por lo anterior, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se dejaran sin efectos los actos administrativos referidos y, como consecuencia, se ordenara su reintegro y pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir. 2.4. La Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, en sentencia de 30 de marzo de 2001, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el pliego de cargos proferido dentro del proceso disciplinario que se adelantó en contra del demandante, se profirió por un funcionario sin competencia. 2.5. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 23 de enero de 2003, en la que se revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2.6. Contra la anterior decisión se interpuso recurso extraordinario de súplica, el cual fue resuelto por la Sala Primera Especial de Decisión del Consejo de Estado, mediante providencia de 7 de noviembre de 2017, en el que se declaró infundado el recurso.

3. Argumentos de la tutela En un extenso escrito, la parte actora se refirió al trámite del proceso disciplinario en sede administrativa, del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y del recurso extraordinario de súplica y señaló que las autoridades judiciales,

desconocieron el precedente desarrollado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en donde se han resuelto casos similares, esto es que no se encuentra acreditada la responsabilidad del sujeto disciplinado en sede administrativa y como consecuencia, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se ordena el reintegro y pago de salarios y prestaciones. Que no se hizo una valoración integral de las pruebas, bajo las reglas de la sana critica, se le aplicó la máxima sanción al actor – destitución e inhabilidad -, lo que considera está en contravía del debido proceso, la legitima defensa, la presunción de inocencia y la duda razonable.

4. Trámite procesal Mediante auto del 6 de abril de 2018, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las partes y al Tribunal que asumió los procesos que tramitó la Sala en Descongestión de los Tribunal Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar y a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, como terceros con interés en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda2.

5. Intervenciones 5.1. Consejo de Estado – Sala Primera Especial de Decisión El magistrada titular del despacho sustanciador del recurso extraordinario de súplica solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela de la referencia, porque estima que están direccionadas a configurar una tercera instancia y no se cumple con el requisito de relevancia constitucional.

Indicó que en la providencia acusada se estudiaron cada uno de los cargos formulados y se concluyó que el recurso extraordinario presentado era

improcedente, porque no se indicaron de forma precisa las normas sustanciales supuestamente infringidas por la sentencia objeto de la impugnación, así como su errónea interpretación. Que los argumentos expuestos en el escrito de tutela, no están encaminados a acreditar la supuesta vulneración de los derechos fundamentales, sino a reabrir un debate jurídico ya dado ante el Juez natural. 5.2. Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional El Secretario General de la Policía Nacional pidió que se desestimaran las pretensiones de la tutela, porque no se han vulnerado los derechos fundamentales deprecados por el demandante ni se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, pues acorde con el FOSYGA se encuentra afiliado en el régimen contributivo de salud. Por otra parte, indicó que los cargos respecto de la sentencia de 23 de enero de 2003, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado no se puede analizar, porque no cumple con el requisito general de inmediatez, previsto por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Además, señaló que la entidad que representa carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que lo que se están cuestionando son las providencias proferidas por el Consejo de Estado, respecto de las cuales no tuvo incidencia y actúa en la presente acción de tutela como tercero con interés. CONSIDERACIONES Cuestión previa El magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez, integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer de la presente acción de tutela. En consecuencia, corresponde a la Sala, decidir sobre la manifestación de impedimento referida.

Para manifestar su impedimento, el referido Consejero invocó la causal prevista en el numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, aplicable al caso 2 Folio 92 (vuelto) por remisión del artículo 39 del Decreto 2591 de 19913, por considerar que, siendo integrante de la Sala Primera Especial de Decisión del Consejo de Estado, suscribió la sentencia cuestionada en la presente acción de tutela. En el trámite de la acción de tutela son aplicables las causales de impedimento previstas en el Código de Procedimiento Penal (artículo 56), por remisión expresa del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991. Para el caso concreto se invocó la causal señalada por el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento penal, que dispone: “ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento:

6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar. (…)” En el sub examine, encuentra la Sala que el referido magistrado hizo parte de la Sala que, declaró fundado el recurso extraordinario de súplica interpuesto en contra de la sentencia de 18 de abril de 2002, proferida por el Consejo de Estado,

Sección Segunda, Subsección B. Teniendo en cuenta lo anterior, se declarará fundado el impedimento manifestado por el doctor Julio Roberto Piza Rodríguez. En consecuencia, se le separa del

conocimiento del presente asunto.

1. La acción de tutela – generalidades La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. De la acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos 3 Artículo 39. Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso. constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido

proceso e igualdad4. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional5. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. 4 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 5Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). 6 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la

Constitución.

3. Problema jurídico Consiste en determinar si el Consejo de Estado – Sala Primera Especial de Decisión vulneró los derechos fundamentales deprecados por el señor Luis Gerardo Rodríguez Moreno al declarar infundado el recurso extraordinario de súplica interpuesto en contra de la sentencia de 18 de abril de 2002, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio

de Defensa – Policía Nacional.

4. Solución al caso concreto Lo primero que se debe precisar, es que como en el presente asunto se está cuestionando una providencia de una Alta Corte, acorde con el precedente desarrollado por la Corte Constitucional, para determinar su procedibilidad deberán acreditarse: “(i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

El señor Luis Gerardo Rodríguez Moreno interpuso la presente acción de tutela, con el fin de que se deje sin efectos la providencia de 7 de noviembre de 2017, mediante la cual, la Sala Primera Especial de Decisión declaró infundado el recurso extraordinario de súplica interpuesto en contra de la sentencia de 18 de abril de 2002, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

La Sala Primera Especial de Decisión declaró infundado el recurso extraordinario de revisión, al considerar que: i) lo que pretendía el actor era configurar una nueva instancia, para que se efectuara una nueva revisión de los supuestos fácticos y jurídicos del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) que existió deficiencia técnica en la presentación del recurso, pues los cargos de violación directa de las normas, se edificaron sobre hipótesis erradas y buscando que se analice nuevamente los supuestos fácticos del proceso disciplinario; iii) no acreditó la infracción de falta de aplicación de las normas jurídicas o su indebida interpretación; y, iv) que existe es divergencia entre lo decidido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con las pretensiones del demandante. El actor, de manera general, se limitó a hacer consideraciones respecto de las opiniones que le merece las decisiones proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y a insistir en la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se le impuso sanción de destitución e inhabilidad, por parte de la Dirección General de la Policía Nacional. Aunque en las consideraciones señaló un supuesto desconocimiento del precedente y un defecto fáctico, al sustentar dichos cargos los hizo contra la sentencia de 23 de enero de 2003, en la que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional, al referirse al requisito general de

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales consistente en la identificación razonada tanto de los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados, que, esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos7. La parte actora no señaló con claridad los hechos y fundamentos en que sustenta la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, pues reitera cargos en contra del proceso disciplinario que se adelantó en su contra y del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, sin hacer cargos concretos respecto de la decisión de la Sala Primera Especial de Decisión de declarar infundado el recurso extraordinario de súplica, lo cual impide proceder a realizar el estudio de fondo del caso concreto. En efecto, en el caso bajo examen la demanda de tutela no plantea una cuestión de genuina relevancia constitucional y esa circunstancia es suficiente para que la Sala se abstenga de examinar la tutela presentada por el señor Luis Gerardo Rodríguez Moreno, pues no hay parámetros para establecer si la providencia censurada desconoció los derechos fundamentales invocados. 7 Ver, sentencia SU611 de 2017, Corte Constitucional. Así la cosas, se impone declarar improcedente la solicitud de amparo, ejercida por

el señor Luis Gerardo Rodríguez Moreno contra el Consejo de Estado, Sala Primera Especial de Decisión. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar fundado el impedimento manifestado por el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.

2. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Gerardo Rodríguez Moreno contra el Consejo de Estado, Sala Primera Especial de Decisión, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia

3. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ