CE-11001-03-15-000-2018-00860-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara el derecho al debido proceso / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se configura al no haber tenido en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado aplicable al caso / PRIMA DE RIESGO - Constituye factor salarial que debe tenerse en cuenta al momento de establecer el índice base de liquidación de la pensión de jubilación de los detectives del DAS [E]l [accionante] (i) está pensionado de acuerdo con el régimen especial de los empleados del DAS pues laboró desde el 10 de enero de 1966 al 18 de marzo de 1998 y (ii) devengó durante el último año de servicios, esto es de 1997 a 1998, de manera habitual y periódica, la prima de riesgo como consta en el certificado del pagador de la seccional DAS Nariño. (…). [S]e debió tener en cuenta el precedente judicial materializado en la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, sin embargo el Tribunal accionado no lo tuvo en cuenta, pues (i) no la menciona en la resolución del caso y (ii) mucho menos argumenta porque se aparta de sus consideraciones, lo cual lleva a concluir, sin necesidad de mayores consideraciones, que la providencia atacada incurrió en el defecto alegado y en consecuencia vulneró el derecho al debido proceso del accionante motivo por el cual se dejará sin efectos y se ordenará al Tribunal Administrativo de Nariño que profiera una nueva decisión que tenga en cuenta el fallo de esta Corporación que reconoce la prima de riesgo como factor salarial a efectos de calcular el índice base de liquidación de la pensión de jubilación de los empleados del DAS.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / DECRETO 1983 DE 2017ARTÍCULO 1 / LEY 169 DE 1896 - ARTÍCULO 4 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 106 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 102 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 256 / DECRETO 1047 DE 1978 / DECRETO 1933 DE 1983ARTÍCULO 18 / DECRETO 1137 DE 1994 / DECRETO 2646 DE 1994

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P.

María Elizabeth García González. Sobre la procedencia excepcional y los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En relación con el desconocimiento del precedente, ver: Corte Constitucional, sentencia de 9 de agosto de 2001, exp. C836, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En cuanto al precedente vertical, ver: Corte Constitucional, sentencia de 5 de junio de 2003, exp. T-468, M.P. Rodrigo Escobar

Gil. Sobre el mismo tema y la necesidad de que haya un mínimo de coherencia al interior del sistema jurídico, ver: Corte Constitucional, sentencia de 18 de septiembre de 1997, exp. C-447, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En cuanto a la autonomía judicial cuando se cambia el criterio respecto de la línea jurisprudencial que se ha seguido en casos idénticos, ver: Corte Constitucional, sentencia de 21 de marzo de 1995, exp. T-123, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Con respecto a la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, exp. 44001-23-31-0002008-00150-01 (0070-2011), C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00860-00(AC)

Actor: ÁNGEL MODESTO TELLO CHAVES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide la acción de tutela presentada por el señor ÁNGEL

MODESTO TELLO CHAVES en contra del Tribunal Administrativo de Nariño.

I. ANTECEDENTES

1.1.- PRETENSIONES1

El señor ÁNGEL MODESTO TELLO CHAVES, a través de apoderado, presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Nariño al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas. En consecuencia, solicitó que se deje sin efectos la sentencia de 25 de octubre de 2017, que profirió el accionado y en su lugar se ordene la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la prima especial de riesgo que devengó como funcionario del DAS.

1.2.- HECHOS2

El apoderado del accionante señaló como fundamentos fácticos de la tutela, los siguientes: 1 Folios 1 a 3 del expediente. 2 Folios 3 a 19 del expediente. Luego que CAJANAL E.I.C.E. en Liquidación le negará la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la prima especial de riesgo, el señor ÁNGEL MODESTO TELLO CHAVES presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que le fuera reajustada esa prestación social. En primera instancia, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Pasto, a través de sentencia del 16 de mayo de 2016, decidió acceder a las pretensiones propuestas por el demandante. Contra dicha providencia, la UGPP, quien sucedió procesalmente a CAJANAL

E.I.C.E. en Liquidación, presentó recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Nariño, en el trámite de la segunda instancia profirió fallo de 25 de octubre de 2017 mediante el cual revocó la sentencia impugnada y en su lugar negó las solicitudes del medio de control.

1.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SOLICITUD DE TUTELA3

En síntesis el apoderado del accionante señaló que la providencia del Tribunal Administrativo de Nariño vulneró sus derechos fundamentales e incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial toda vez que ese cuerpo colegiado no tuvo en cuenta las sentencias del Consejo de Estado en las que se indica que la prima de riesgo devengada por los trabajadores del DAS es un factor salarial que debe ser tenido en cuenta a efectos de liquidar la pensión de jubilación, entre otras, mencionó los fallos de la Sección Segunda de esa Corporación de 1 de agosto de 2013, radicado 440012331000200800150014; 4 de octubre de 2017, radicado 250002325000200316685; 27 de mayo de 2010, radicado 250002325000200290242016; 4 de agosto de 2010, radicado 250002325000200607509017. 1.4.- TRÁMITE PROCESAL8 3 Folios 11 a 31 del expediente. 4 C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. 5 C.P.: Víctor Hernando Alvarado. 6 C.P.: Bertha Lucia Ramírez de Páez. 7 C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8 Folio 52 del expediente. Mediante auto del 4 de abril de 2018, el despacho sustanciador admitió la tutela de

la referencia y ordenó notificar a la parte accionada, a los terceros interesados y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, para que, si a bien lo tuvieren, intervinieran en el proceso. 1.5.- INFORMES - El Tribunal Administrativo de Nariño9 a través de una de sus magistradas manifestó que al proferir la sentencia adversa a las pretensiones del demandante concluyó que este consolidó su derecho pensional el 9 de enero de 1986 , esto es, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, es decir, no era beneficiario del régimen de transición previsto en dicha norma, en consecuencia, se le aplicaba la normatividad anterior contenida en la Ley 33 de 1985 pues fue bajo su vigencia que adquirió el estatus pensional. Bajo el argumento anterior, señaló que la prestación social del accionante debía liquidarse sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base a los aportes durante el último año de servicio con la inclusión, únicamente, de los factores indicados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, entre los cuales no se encuentra la prima especial de riesgo. En ese orden de ideas, pidió que se negara las pretensiones de la acción constitucional porque (i) no ha vulnerado los derechos en protección y (ii) no se cumplen los requisitos generales y específicos de la tutela contra providencia. - El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP10, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela de la referencia toda vez que la

decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Nariño se ajustó al ordenamiento legal que regula lo relativo a la reliquidación pensional reclamada por el señor ÁNGEL MODESTO TELLO CHAVES, es decir, no incurrió en defecto material o sustantivo. Asimismo, resaltó que la accionante pretende desnaturalizar la acción de tutela y convertirla en una tercera instancia para revisar decisiones adoptadas por un juez 9 Folio 59 del expediente. 10 Folios 61 a 77 del expediente. competente después de surtirse el trámite de ley.

II. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral primero del artículo primero del Decreto 1983 de 2017, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional. 2.2.- Problema jurídico A esta Sala de Subsección le corresponde responder los siguientes cuestionamientos: - ¿La presente acción de tutela contra providencia judicial cumple con los requisitos generales de procedibilidad? - ¿Se encuentra configurado el desconocimiento del precedente alegado por el accionante en contra de la sentencia de 25 de octubre de 2017, proferida por el

Tribunal Administrativo de Nariño? Planteado de ese modo el debate jurídico en el presente asunto, a continuación, y con el fin de resolver los cuestionamientos formulados, la Sala de Decisión analizará las pruebas obrantes en el expediente frente al marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 2.3.1.- Acción de tutela contra providencias judiciales

En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso y ejercicio de cargos públicos, debido proceso e igualdad11. 11 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional. Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, radicado 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se

modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.» Resaltados de la Sala Realizadas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: «[…] 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos

fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. […]» Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia, de por lo menos, alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. 2.3.2.- Del desconocimiento del precedente La Corte Constitucional, al efectuar el estudio de exequibilidad respecto del artículo 4° de la Ley 169 de 1.89612, precisó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 230 Superior, los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley y por tanto no están obligados a fallar en la misma forma como lo han hecho en casos anteriores, siempre y cuando, «expongan clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión». Por tal razón, el mismo Tribunal Constitucional consideró en la Sentencia C-590 de 2005, que el desconocimiento injustificado del precedente judicial por parte del juez, constituye una causal

especial de procedibilidad de la acción de tutela. 12 Sentencia C-836 de 2001. Respecto del precedente vertical13, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener, que la autonomía del juez se encuentra limitada por el respeto hacia las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones. A esta conclusión ha llegado en consideración a: 1) el principio de igualdad, que es vinculante para todas las autoridades, e incluso, para algunos particulares que exige, que supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; 2) el principio de cosa juzgada, que otorga a los destinatarios de las decisiones jurídicas, seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto, el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre la decisión; 3) la autonomía judicial, que no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues sólo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho; 4) los principios de buena fe y confianza legítima, que imponen a la Administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica; y 5) por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su interior14. Así, el precedente judicial vinculante está constituido por aquellas consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico

sometido a consideración del juez, es decir, está ligado a la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, la que al mismo tiempo, surge de los presupuestos fácticos relevantes de cada caso15. De esta forma, la Corte Constitucional recordó que la ratio decidendi «i) corresponde a la regla que aplica el juez en el caso concreto, ii) se determina a través del problema jurídico que analiza en relación con los hechos del caso concreto y iii) al ser una regla debe ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en ella». Ahora bien, a pesar de la marcada importancia de la regla de vinculación a la ratio decidendi y el respeto por el precedente, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que tal entendimiento no puede ser absoluto, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto. Se trata simplemente de armonizar y 13 Sentencia T-468 de 2003. 14 Sentencia C-447 de 1997. 15 Sentencia T-049-07. salvaguardar los principios constitucionales que subyacen a la defensa del precedente. Por consiguiente, si el juez en su sentencia justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que ha seguido en casos sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial; por tanto no podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y el juez no habrá efectuado entre los justiciables ningún género de discriminación16. Sin pretender sistematizar todas las situaciones que pueden dar lugar a que un

juez unitario o colegiado se aparte del precedente judicial, es posible indicar que un cambio en la jurisprudencia puede provenir de una modificación del ordenamiento jurídico, o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, haciendo incoherente una interpretación del derecho frente al contexto social actual. De igual manera, puede un juez apartarse del precedente cuando el caso juzgado encuentra serias diferencias que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. En tales situaciones el juez está relevado de obedecer a las decisiones judiciales previas, aunque en cualquier caso debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico y, además de ello, reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivará de la desobediencia al precedente17. En otros términos, sólo los cambios de jurisprudencia no justificados o no advertidos de manera franca serán pasibles de control de manera excepcional por parte del juez de tutela, en tanto que constituyen manifestaciones de arbitrariedad por parte del Juez que dejan irrealizadas la igualdad de quienes se encuentran en idénticas circunstancias frente a la Ley. 2.3.3.- Sobre el régimen pensional especial para algunos empleados del DAS y la prima de riesgo como factor salarial de acuerdo con la sentencia de 16 Sentencia T-123-95. 17 En materia Contencioso Administrativa el reconocimiento del precedente como fuente importante de estabilidad y de garantía del derecho a la igualdad lo constituye el mecanismo de extensión de la

jurisprudencia, consagrado en el artículo 102 del nuevo C.P.A.C.A.; y, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, artículo 256 y siguientes ibídem. unificación de 1 de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. En el año 1978, el Presidente de la República expidió el Decreto 1047 mediante el cual determinó el régimen pensional de jubilación de las personas que desempeñaran funciones dactiloscópicas en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS. Al respecto, determinó que accederían a esta prestación los empleados del DAS (i) que ejercieran funciones de dactiloscopistas por 20 años continuos o discontinuos, y (ii) que hubiesen aprobado el curso de formación en esa aérea. Más adelante, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1933 de 1983 a través del cual estableció un régimen prestacional especial para todos los empleados del DAS. En sus artículos del 2 al 5 reguló lo concerniente a las primas especiales, entre ellas, la de riesgo mientras que en su artículo 10, extendió el derecho a obtener una pensión de jubilación, de acuerdo con el Decreto 1047 de 1978, a todos los detectives de distintos grados y denominaciones, además, precisó que los demás empleados les sería aplicable el régimen general de pensiones previsto para los empleados de la administración pública del orden nacional. En cuanto a los factores para liquidar la mesada pensional, en su artículo 18 el Decreto precitado, indicó los que se deberían tener en cuenta para esos efectos, dentro de los cuales no se encuentra la prima de riesgo.

Posteriormente, mediante el Decreto 1137 de 1994, el Presidente de la República creó «una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.», cuyo monto inicial correspondía a un 30% de la asignación básica mensual para determinados empleados del DAS. Luego, el Decreto 2646 del mismo año elevó el monto de dicha prestación a un 35% para los mismos empleados y la extendió además en porcentajes distintos a otros trabajadores del mismo departamento administrativo. Ambos decretos consagraron de forma expresa que la prima de riesgo no constituía factor salarial. No obstante, esta Sección del Consejo de Estado, con la expresa «[…] finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional» precisó en la sentencia de unificación proferida el 1ro de agosto de 2013 dentro del expediente número 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-2011) con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, que dicha prima sí debía ser tenida en cuenta al momento de determinar el índice base de liquidación. En estos términos lo expresó: «Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de

establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.» Es decir, la prima de riesgo, a diferencia de lo dispuesto por los decretos precitados, sí se debe tener en cuenta como factor salarial al momento de establecer el índice base de liquidación de las pensiones de los detectives del DAS que cumplan con los supuestos normativos para acceder a ella. Los supuestos fácticos y jurídicos de esa decisión fueron expuestos, entre otros, en el auto de extensión de jurisprudencia proferido por esta Subsección de la Sección Segunda, de 26 de octubre de 2017, así: «El demandante del caso decidido en la sentencia de unificación prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, del 20 de enero de 1976 al 15 de octubre de 2003, como detective18, es decir por más de 27 años y 8 meses. Por lo tanto, el Consejo de Estado en aquella oportunidad consideró que el señor era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al momento de entrar en vigencia ese régimen general, contaba con más de 18 años de servicios. De ahí que le asistía el derecho a ser beneficiario de la pensión de vejez conforme al régimen especial del DAS, esto es según los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978. 18 Cit de cit: «Según el análisis realizado en el acápite del caso concreto de la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013.» Así las cosas, se debe establecer si en cada uno de los casos

particulares se dan o no las condiciones para disponer la extensión de los efectos de la sentencia de unificación proferida el 1ro de agosto de 2013 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, y que se contraen a la verificación de los siguientes requisitos: en primer término, que el solicitante se encuentre pensionado conforme al régimen pensional especial de los empleados del DAS (Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978), y en segundo lugar, que haya percibido la prima de riesgo durante el último año de servicios de manera habitual y periódica.» Se concluye entonces que este precedente judicial es vinculante en la medida que los fundamentos de hecho y de derecho puestos en conocimiento del funcionario judicial sean los anotados, es decir, (i) que el demandante este pensionado de acuerdo con el régimen especial de los empleados del DAS, decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978, (ii) y que haya devengado la prima de riesgo durante el último año de servicios de manera habitual y periódica. 2.4.- Caso en concreto De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el primer problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que: (i) La cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional pues se trata de una posible violación a los derechos al debido proceso, igualdad y seguridad social por el actuar del Tribunal accionado quien de acuerdo con el criterio del accionante incurrió en una vía de hecho; (ii) se agotaron todos los medios de defensa al alcance del accionante, porque en

cuanto a la sentencia del Tribunal contra ella no procedía recurso alguno; (iii) cumplió con el requisito de inmediatez toda vez que la sentencia de segunda instancia data del 25 de octubre de 2017, ejecutoriada el 11 de noviembre de 201719 y la presentación de la tutela es de 22 de marzo de 201820; (iv) de encontrarse probado el defecto alegado este tiene la vocación de vulnerar derechos fundamentales del accionante; 19 Ver folio 508 del expediente en préstamo. 20 Folio 50 del expediente. (v) de la lectura del escrito de tutela, se tiene que la parte accionante identificó los hechos que fundamentan la acción y los derechos que a su parecer considera vulnerados en razón a la actuación de la parte accionada, motivo por el cual este requisito se encuentra cumplido, y (vi) no se trata de una tutela contra tutela toda vez que la decisión reprochada fue proferida por la jurisdicción contencioso administrativa dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. De lo anterior se concluye que la acción de tutela de la referencia sí cumple con los requisitos generales de procedibilidad motivo por el cual se deberá continuar con el estudio del segundo problema jurídico planteado, es decir, verificar si el defecto deprecado, esto es, el desconocimiento del precedente alegado por el accionante se encuentra configurado. Para tal efecto se analizará dicho cargo frente a la providencia increpada. En ese sentido, se tiene que en el presente asunto el señor ÁNGEL MODESTO TELLO CHAVES, a través de apoderado, cuestiona la decisión de 25 de octubre

de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño mediante la cual revocó la providencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda que presentó para lograr el reajuste de la pensión de jubilación pues a su parecer no tuvo en cuenta, entre otras, la sentencia de unificación proferida por esta Sección del Consejo de Estado el 1 de agosto de 2013, mencionada en el numeral 2.3.3. de esta providencia. En lo referente a la resolución del caso en concreto, la sentencia cuestionada por el aquí accionante, señaló lo siguiente: «Premisas fácticas-Caso Concreto: En el libelo inicial el demandante alegó que Cajanal desconoció el régimen especial aplicable al señor Tello Chaves como detective del DAS, específicamente, los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994, así como el art. 1º de la Ley 33 de 1985, en tanto no se tuvo en cuenta como factor salarial la prima especial de riesgo, erogación que en criterio del a quo y del Ministerio Público debe tenerse en cuenta por cuanto los factores salariales enumerados en la Ley 33 de 1985 son de carácter meramente enunciativo, conclusión de la cual disiente la entidad demandada y que es el principal motivo de reproche expuesto en el recurso de apelación, Al respecto, la Sala precisa que la entidad demandada a diferencia de lo que estima el demandante, si respetó las normas especiales que regulaban el derecho pensional de éste, puesto que en los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación pensional, la demandada reconoció que el demandante adquirió su estatus

pensional, es decir, consolidó su derecho a percibir la pensión de jubilación el 9 de enero de 1986, siendo que para ese momento había cumplido el requisito de 20 años de servicio establecido en el art. 1º del Decreto 1047 de 1978, al cual se remite expresamente el art. 10 del Decreto 1933 de 1989. Significa lo anterior que, si el demandante consolidó su derecho pensional el 9 de enero de 1986, esto es, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, no es beneficiario del régimen de tr