CE-11001-03-15-000-2018-00862-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PROCESO EJECUTIVO LABORAL / INTERÉS MORATORIO / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - Requisito de procedibilidad Como se ve, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca explicó que la controversia judicial versaba sobre la calificación que debía dársele al crédito de la demandante, mas no sobre su reconocimiento. Además, agregó que el derecho laboral que le fue reconocido en su momento a la demandante ya le había sido pagado y que lo que ella perseguía con el cambio de calificación del crédito (objeto de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho) era obtener el pago de unos intereses moratorios. A juicio de la Sala, la decisión del tribunal estuvo sustentada razonablemente y no amerita reproche en sede de tutela. En efecto, las pretensiones de la actora en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no versan sobre un derecho laboral, sino sobre la calificación que debe dársele a un crédito (originado en el retardo del pago de una sentencia judicial).La conclusión que pretende imponer la actora -que la controversia involucra derechos laborales ciertos e indiscutiblesno es una conclusión que se desprende de manera diáfana a partir de las particularidades del caso. Por consiguiente, se advierte que lo que existe es una mera inconformidad de la demandante frente al análisis desplegado por el tribunal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00862-00(AC)

Actor: GLADYS EDILMA VÉLEZ TANGARIFE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Gladys Edilma Vélez Tangarife contra las providencias del 9 de agosto de 2017 y del 22 de septiembre de 2017, dictadas por el Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá y por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente, que rechazaron la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por falta de acreditación del requisito de procedibilidad.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Gladys Edilma Vélez Tangarife formuló, mediante apoderado judicial, las siguientes pretensiones:

1. Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección PrimeraSubsección B deje sin efecto la providencia de septiembre 22 de 2017 mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la demandante.

2. Que se ordene a esa entidad, dictar nueva providencia en la cual admita la demanda rechazada por el Juzgado Segundo Administrativo del

Circuito judicial de Bogotá –Sección Primera, dentro del proceso indicado en el cuerpo del presente escrito.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Gladys Edilma Vélez Tangarife promovió, el 25 de febrero de 2009, proceso ejecutivo laboral contra del Instituto de Seguros Sociales (ISS), para obtener el pago de los intereses moratorios causados por la tardanza en el cumplimiento de la sentencia emitida en un proceso ordinario laboral promovido en el año 2003. 2.2. El 24 de abril de 2009, el Juzgado Octavo Laboral de Medellín libró mandamiento de pago a favor de la actora y en contra del Instituto de Seguro Social, pues estimó que los intereses moratorios se causaron en virtud de lo dispuesto por el artículo 177 del CCA. 2.3. Inconforme con el monto del mandamiento de pago, la parte ejecutante presentó recurso de apelación y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, por auto del 30 de marzo de 2012, dispuso que la obligación (intereses adeudados) ascendía a la suma de $ 41.983.850. 2.4. De otro lado, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 2013 de 2012, dispuso la supresión y liquidación del Instituto de Seguros Sociales, fecha en la que ya se había aprobado la liquidación del crédito en el proceso ejecutivo de la señora Vélez Tangarife. 2.5. En esas circunstancias, el Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución No. 09653 de marzo de 2015, incorporó el crédito de la señora Vélez Tangarife a la masa de liquidación de la entidad, pero lo calificó como crédito de

quinta clase. 2.6. El cierre del proceso de liquidación del ISS se produjo el 31 de marzo de 2015, sin que hubiese sido pagado el crédito de la demandante. 2.7. Ante esa situación, la actora promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones 449 de 2013 y 09653 de 2015, expedidas por la Fiduciaria la Previsora S.A., en calidad de agente liquidador del ISS, que calificaron el crédito como de quinta clase. 2.8. La demanda correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá, que la admitió. No obstante, en desarrollo de la audiencia inicial, celebrada el 9 de agosto de 2017, el juez rechazó la demanda, porque la parte demandante no agotó el requisito de la conciliación prejudicial. 2.9. La parte demandante apeló esa decisión y la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 22 de septiembre de 2017, la confirmó.

3. Argumentos de la tutela 3.1. A juicio de la señora Gladys Edilma Vélez Tangarife, el tribunal demandado vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por las razones que la Sala resume así: 3.2. Tratándose de la demanda que se formula en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 exige el agotamiento del requisito de la conciliación prejudicial, pero ese requisito «solo tiene razón de ser cuando se está frente a una controversia susceptible de ser transigida»1.

3.3. En ese contexto, las disposiciones que establecen la prelación de créditos — artículos 2493 a 2511 del Código Civil— son normas imperativas, de orden público, que no admiten regulación por las partes ni son susceptibles de conciliación. Entonces, la controversia sobre la calificación del grado de un crédito es un asunto no susceptible de conciliación, toda vez que está determinado por normas de carácter imperativo y, por lo mismo, las partes no pueden disponer sobre eso. 3.4. A partir de esa exposición, manifestó que no estaba obligada a agotar la conciliación prejudicial, pues la calificación de su crédito es un asunto regulado por ley y no susceptible de ser conciliado. 3.5. Por último, adujo que el crédito correspondía a un derecho cierto de naturaleza laboral, pues concernía a los intereses generados por la mora en el pago de un derecho laboral, de ahí que no fuera exigible la conciliación prejudicial.

4. Intervenciones 4.1. Mediante auto del 3 de abril de 20182, se admitió la tutela y se ordenó notificar a al Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá y a la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como demandados, y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, como terceros con interés. Además, se dispuso notificar a la Agencia Nacional de defensa Jurídica del Estado, conforme con el artículo 610 del Código General del Proceso. 4.2. El juez Segundo Administrativo de Bogotá pidió que la tutela fuera declarada improcedente, porque no cumplía los requisitos generales y específicos

de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. En cuanto al fondo del asunto, expuso: 1 Folio 9. 2 Folio 23. Que, en aquellos procesos en los que se pretenda la nulidad de un acto administrativo y el restablecimiento del derecho, es menester agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, salvo en los casos previstos en el artículo 613 del Código General del Proceso. Que en el caso de la señora Vélez Tangarife no se presentaban los presupuestos establecidos en el artículo 613 del Código General del Proceso, por lo que era necesario agotar el requisito de la conciliación prejudicial. Que la providencia objeto de censura estuvo fundada en los artículos 161 del CPACA y 163 del CGP, que exigen el cumplimiento de la conciliación judicial para el caso de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, de ahí que la decisión adoptada no pueda tildarse de arbitraria. Que, por lo tanto, la providencia judicial cuestionada: (i) se funda en una norma vigente, constitucional y aplicable al caso concreto, y (ii) no incurrió en una interpretación irrazonable, que permita catalogarla como defecto sustantivo. 4.3 El apoderado de la Unidad de Tutelas del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS adujo que la tutela no puede ser empleada como un mecanismo para suplir las cargas que les corresponden a las partes, por lo que debía declararse improcedente, pues existe una decisión judicial en firme que fue adoptada con respeto de todas las garantías procesales. Además, manifestó que

las providencias judiciales cuestionadas no desconocieron la ley, por cuanto fueron la consecuencia del examen de los elementos facticos y jurídicos realizado por los funcionarios judiciales3. 4.4. La abogada asesora del Ministerio de Hacienda y Crédito Publicó señaló que esa entidad carecía de legitimación material en la causa por pasiva, pues lo hechos que generaron la presunta vulneración de derechos fundamentales no era atribuibles al ministerio4. 4.5. Mediante informe secretarial de fecha 9 de mayo de 2018, la Secretaría General ingresó el expediente al despacho, para proferir la sentencia correspondiente. CONSIDERACIONES 3 Folios 38-40. 4 Folios 50-54.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20125, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»7. 5 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 6 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 7 SU-573 de 2017.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico

2.1. A juicio de la parte actora, el asunto que dio origen a la controversia judicial no es susceptible de conciliación por dos razones: i) porque la calificación del crédito de la demandante es un asunto regido por los artículos 2493 al 2511 del Código Civil, normas que, por su naturaleza, son «imperativas, de orden público, que no admiten regulación por las partes, ni entrañan una materia susceptible de disposición o transacción»8, y ii) porque la discusión versa sobre derechos ciertos e indiscutibles de carácter laboral. 2.2. Sin embargo, se advierte que el argumento descrito como i), relacionado con la imposibilidad de conciliar por ser un asunto regulados por normas de orden público, incumple uno de los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencias judiciales: que la parte actora «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Al analizar el expediente del proceso ordinario9, se advierte que, para sustentar el recurso de apelación contra el auto del 9 de agosto de 2017, la demandante únicamente alegó que no era exigible el requisito de conciliación, porque el asunto versaba sobre derechos laborales ciertos e indiscutibles. Téngase en cuenta que, en el recurso de apelación, la señora Vélez Tangarife pudo exponer el argumento de que el asunto no era conciliable porque estaba regulado en normas de orden público (artículos 2493 a 2511 del Código Civil). De

haberlo alegado, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, como juez de segunda instancia, se habría pronunciado al respecto. Sin embargo, como la parte actora no apeló con esas razones, el tribunal fue relevado de emitir pronunciamiento en ese sentido. 2.3. Siendo así, como no planteó ese argumento en el proceso ordinario, la parte actora no puede utilizar este escenario para subsanar esa omisión, pues la tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes exponer los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente en los procesos ordinarios. 8 Folio 9. 9 Audio de la audiencia inicial y resumen del recurso de apelación (folio 411 del expediente ordinario). 2.4. Ahora bien, la Sala también destaca que el argumento relacionado con que la controversia judicial versaba sobre derechos ciertos e indiscutibles (y que, por lo tanto, no era exigible la conciliación) no fue sustentado en ninguna de las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencia judicial. Sin embargo, para descartar la presunta vulneración de derechos fundamentales, se analizará la decisión del juez de segunda instancia del proceso ordinario, para determinar que no haya sido arbitraria. En la providencia del 22 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, expuso: Frente a los requisitos de procedibilidad exigidos en los procesos que conoce la jurisdicción contencioso administrativa el numeral 1º del artículo 161 de la

Ley 1437 de 2011 establece la obligación de agotar el trámite de la conciliación extrajudicial previó a demandar cuando se formulen pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, en los siguientes términos: Artículo 161. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

Es importante resaltar que la norma de manera expresa señala que el requisito de conciliación es exigible únicamente cuando el asunto es por naturaleza susceptible de conciliación aun cuando las pretensiones de la demanda sean de nulidad y restablecimiento del derecho. El Consejo de Estado se ha pronunciado de manera específica sobre la exigibilidad del requisito de conciliación prejudicial cuando se demandan derechos de carácter laboral ciertos e indiscutibles, en el siguiente sentido: “Armonizados los preceptos citados, para efectos de decidir sobre el trámite de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, es indispensable no perder de vista que son materia de conciliación, derechos que tengan el carácter de “inciertos y discutibles" estos son los autorizados por el artículo 53 de la Carla Política, y a los que hace referencia la Ley Estatutaria establecer dicho requisito “... cuando los asuntos sean conciliables. . ." Cuando una persona considera que ha causado el derecho a la pensión, por cumplir los requisitos señalados en la ley, las partes involucradas en

la eventual controversia judicial, no estén en posibilidad jurídica de conciliar tal derecho. El, como se sabe, es de carácter imprescriptible e irrenunciable, las condiciones para su reconocimiento están señaladas en la ley y ella no puede ser objeto de negociación por ninguno de los extremos, por ser de orden público. La anterior, es la razón de ser del condicionamiento señalado en la ley para exigir la conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad del contencioso administrativo laboral "...cuando los asuntos sean conciliables” de lo contrario el Legislador no hubiera consignado dicha frase. (...) De ellos se destaca la responsabilidad de velar porque no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles. Como antes se precisó, los presupuestos de la pensión en los términos reclamados en la demanda no pueden ser objeto de conciliación. ” De conformidad con el criterio jurisprudencial citado es claro que cuando el litigio versa sobre un derecho laboral cierto e indiscutible no es necesario ni exigible el agotamiento de la conciliación prejudicial porque son derechos irrenunciables por naturaleza, por ende es pertinente analizar si en el presente caso se discute o no el reconocimiento de un derecho de este tipo para posteriormente determinar la exigibilidad del requisito de conciliación. En la Resolución 09653 de 20 de marzo de 2015 (fls. 71 a 77 cdno, no. 1) el agente liquidador del ISS reconoció un crédito en favor de la demandante por valor de $43.707.620 por concepto de costas judiciales respeto de un proceso laboral ordinario en el que el Juzgado Octavo

Laboral del Circuito de Medellín condeno al ISS al reconocimiento y pago de unos derechos laborales. En el hecho número 5 del escrito contentivo de la demanda la parte actora reconoce que el ISS solo la page el 26 de diciembre de 2008 el capital dispuesto en la sentencia, sin reconocer intereses por la mora presentada en el pago de las sumas de dinero ordenadas judicialmente. Por otra parte, se destaca que el motivo de reproche de la demanda frente a los actos demandados es que se graduó o clasifico el crédito como de quinta clase de prelación legal. Con base en estas premisas se deduce que el derecho pretendido no es de carácter laboral ni mucho menos cierto e indiscutible, en consideración a que se reprocha la prelación legal del pago y no el reconocimiento del crédito. Aunado a lo anterior, y más relevante aún, el crédito reconocido en el acto demandado no es un derecho laboral porque ese derecho ya se pagó tal como lo reconoce la demandante, el crédito en realidad se reconoció sobre unos intereses moratorios condenados en una sentencia judicial, En ese orden de ideas se considera que la demanda no verse sobre un derecho laboral cierto e indiscutible sino sobre la prelación de un crédito originado en una condena de unos intereses moratorios, asunto que indiscutiblemente si es objeto de conciliación. De conformidad con lo expuesto se confirmará el auto que rechazó la demanda por cuanto el asunto sí es conciliable y, por consiguiente la demandante debió acreditar que agotó el requisito de conciliación prejudicial previamente al presentar la demanda. 2.5. Como se ve, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca explicó que la controversia judicial versaba sobre la calificación que debía dársele al crédito de la demandante, mas no sobre su reconocimiento. Además, agregó que el derecho laboral que le fue reconocido en su momento a la demandante ya le había sido pagado y que lo que ella perseguía con el cambio de calificación del crédito (objeto de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho) era obtener el pago de unos intereses moratorios. A juicio de la Sala, la decisión del tribunal estuvo sustentada razonablemente y no amerita reproche en sede de tutela. En efecto, las pretensiones de la actora en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no versan sobre un derecho laboral, sino sobre la calificación que debe dársele a un crédito (originado en el retardo del pago de una sentencia judicial). La conclusión que pretende imponer la actora —que la controversia involucra derechos laborales ciertos e indiscutibles— no es una conclusión que se desprende de manera diáfana a partir de las particularidades del caso. Por consiguiente, se advierte que lo que existe es una mera inconformidad de la demandante frente al análisis desplegado por el tribunal. Se resalta que el simple desacuerdo de los sujetos procesales no es constitutivo de vías de hecho que hagan procedente el amparo solicitado, pues, de lo contrario, el juez de tutela se convertiría en el permanente revisor de la actividad hermenéutica de los jueces ordinarios, circunstancia que, sin duda, es contraria a los principios de autonomía e independencia jurisdiccional. En consecuencia, la Sala estima que las providencias judiciales cuestionadas no

vulneraron los derechos fundamentales invocados por la actora y, por consiguiente, se denegará la solicitud de amparo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Denegar las pretensiones de la tutela, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ