CE-11001-03-15-000-2018-00865-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / RECONOCIMIENTO DEL PAGO DE RETROACTIVO POR RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE El [actor] adquirió el derecho pensional (pensión de sobrevivientes) a partir del 19 de marzo de 2015, como se reconoció en la Resolución No. 204870 del 9 de julio de 2015. Solo desde esa fecha es titular del derecho y, por lo tanto, no podía reclamar derechos causados con anterioridad. (…) Por lo anterior, consideró el Tribunal que si el demandante pretendía el reconocimiento de diferencias pensionales causadas antes de que se le sustituyera la pensión, debió presentar demanda como representante de la herencia, no como titular del derecho a la pensión. En consecuencia, los efectos fiscales de esa decisión se reconocieron a partir del 19 de marzo de 2015. Esa interpretación se dio en aplicación de la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, como se mencionó y, por lo tanto, la Sala considera que la autoridad judicial demandada argumentó de manera razonable y suficiente por qué el reconocimiento debía tener efectos fiscales a partir del 19 de marzo de 2015, por lo que no existió desconocimiento del precedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00865-01(AC)

Actor: FERNANDO MESA ALFONSO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Decide la Sala la impugnación presentada por el demandante contra la sentencia del 17 de mayo de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Fernando Mesa Alfonso, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “… Que se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir o modificar la sentencia de segunda instancia, manteniendo incólumes la forma en que ordenó la reliquidación de la pensión y ordenando el pago de la diferencia resultante entre las mesadas pensionales efectivamente pagadas y la resultante de la reliquidación ordenada tanto por el A quo como por el Ad quem, a favor del señor Fernando Mesa Alfonso, con efectos fiscales a partir del 03 de julio de 2012 fecha en que la señora Carmen Gladys Patiño Forero causó su primera mesada pensional.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora Carmen Gladys Patiño Forero prestó servicios para el Estado por más de 20 años, su último lugar de servicio fue el Instituto Colombiano para la

Evaluación de la Educación – ICFES. Adquirió estatus pensional el 18 de julio de 2010 y se retiró del servicio el 2 de julio de 2012. Mediante Resolución No. 047908 del 15 de diciembre de 2011, Colpensiones le reconoció pensión de jubilación. El 2 de octubre de 2014, pidió la reliquidación de la pensión para que se incluyeran todos los factores salariales devengados el último año de servicios. En Resolución 10818 del 10 de abril de 2015, Colpensiones reliquidó la pensión. El 19 de marzo de 2015, la señora Carmen Gladys Patiño falleció y, mediante la Resolución GNR 204870 del 9 de julio de 2015, Colpensiones le reconoció pensión de sobrevivientes al señor Fernando Mesa Alfonso en calidad de cónyuge supérstite. El señor Fernando Mesa Alfonso apeló la decisión, con el fin de que se reliquidara la pensión con inclusión de los factores salariales devengados el último año de servicios (Ley 33 de 1985), periodo comprendido entre el 3 de julio de 2011 y el 2 de julio de 2012. Sin embargo, en Resolución VPB 66256 del 15 de octubre de 2015, Colpensiones confirmó la Resolución GNR 204870 del 9 de julio de 2015. Contra esos actos, el señor Fernando Mesa Alfonso ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se ordenara la reliquidación de pensión de sobrevivientes con el 75% de los salarios devengados

por la causante durante el último año de servicios y con inclusión de todos los factores salariales percibidos. El proceso correspondió al Juzgado Quince Administrativo de Bogotá que, en sentencia del 25 de agosto de 2016, accedió a las pretensiones, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó a Colpensiones que reliquidara y pagara la pensión de sobrevivientes con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios (3 de julio de 2011 a 2 de julio de 2012), con inclusión de todos los factores salariales devengados. Colpensiones apeló la decisión y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en sentencia del 19 de octubre de 2017, la modificó en el sentido de condenar a Colpensiones al pago de la diferencia entre las mesadas pensionales pagadas y la reliquidación ordenada, con efectos fiscales a partir del 19 de marzo de 2015, cuando se reconoció la pensión de 1 Folios 13. sobrevivientes, no desde que la causante adquirió el estatus de pensionada, como lo había solicitado el actor.

3. Argumentos de la acción de tutela El actor manifestó que el Tribunal demandado incurrió en desconocimiento del precedente judicial, porque desconoció la sentencia del 19 de julio de 2006, se la Sección segunda, Subsección B del Consejo de Estado, Radicado No. 25000-2305-000-2001-05282-01, que ordenó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes con el reconocimiento del pago del retroactivo a partir de la fecha del retiro del servicio y no, desde el momento en que se reconoció la pensión de

sobrevivientes.

4. Oposiciones El magistrado Jaime Alberto Galeano Garzón, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela o que se niegue el amparo por lo siguiente: Manifestó que el actor utiliza la acción de tutela como una instancia adicional para discutir la decisión que se profirió en el proceso ordinario, con la cual no está de acuerdo.

Que el fallo cuestionado está debidamente justificado, conforme a las pruebas aportadas, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso. La titular del Juzgado Quince Administrativo de Bogotá afirmó que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados.

5. Providencia Impugnada La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante fallo del 17 de mayo de 2018, negó las pretensiones de la acción de tutela.

Estudió la presunta configuración de un defecto sustantivo y advirtió que el Tribunal demandado no incurrió en error en el fallo cuestionado, en cuanto estudió la figura de sustitución pensional, de la cual concluyó que el derecho del cónyuge supérstite surgió al día siguiente del fallecimiento de la causante. Así, los haberes resultantes de la nueva liquidación pensional debían pagarse al beneficiario desde el momento en que adquirió el derecho sustitutivo, es decir, con posterioridad a la fecha de deceso de la causante.

6. Impugnación El demandante impugnó la anterior decisión y reiteró los argumentos del escrito de tutela.

Agregó que en el presente caso se discute la reliquidación de la pensión de

jubilación de la señora Carmen Gladys Patiño Forero, con el fin de que incluyan los factores salariales devengados el último año de servicios, en aplicación de la Ley 33 de 1985, por lo que se debió ordenar a partir de la fecha del retiro del servicio de la titular y no, desde que se sustituyó al beneficiario, como se ha reconocido en casos análogos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar

providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí

procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Problema jurídico En los términos de la impugnación, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso procede el estudio de fondo de la solicitud de amparo y, en caso afirmativo, determinar si la autoridad judicial demandada desconoció el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado (sentencia del 19 de julio de 2006, Radicado No. 25000-23-05-000-2001-05282-01), sobre el derecho al pago del retroactivo al beneficiario de la pensión de jubilación y, ante el fallecimiento de este, el derecho al pago al cónyuge supérstite.

Del desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni

llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y,

por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’4; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo.”5 En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas6:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció7.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso

las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no 4 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen”. 5 Ver, entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 6 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 7 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se

refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto8.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

Caso concreto Corresponde determinar si hay lugar a revocar el fallo de primera instancia o si, como lo estimó el a quo, debía negarse el amparo, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en algún defecto. El demandante señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció que el pago del retroactivo pensional debió calcularse desde que la causante se retiró del servicio y no a partir de su fallecimiento, como se ha reconocido en casos análogos en los que se ha discutido sobre la reliquidación de la pensión de jubilación en aplicación de la leyes 33 y 62 de 1985, cuyos efectos se deben reconocer a la pensión de sobrevivientes. Sobre este punto, adujo que en sentencia del 19 de julio de 2006, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, Radicado No. 25000-23-05-0002001-05282-01, ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación en favor de los beneficiarios sustitutos (pensión de sobrevivientes). La Sala advierte que, en el fallo censurado, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el 19 de octubre de 2017, concluyó que la señora Gladys Patiño Forero era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Luego las normas aplicables en materia de pensión eran las Leyes 33 y 62 de 1985. Así, se ordenó la liquidación de la pensión de jubilación con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados el último año de servicios, que ocurrió del 3 de julio de 2011 al 2 de julio de 2012, fecha de retiro del servicio. Que el señor Fernando Mesa Alfonso adquirió el derecho pensional (pensión de sobrevivientes) a partir del 19 de marzo de 2015, como se reconoció en la Resolución No. 204870 del 9 de julio de 2015. Solo desde esa fecha es titular del derecho y, por lo tanto, no podía reclamar derechos causados con anterioridad. Esa interpretación la hizo con fundamento en la sentencia del 30 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, Actor: María de Jesús Niño, en la que se consideró: “El derecho a la sustitución pensional de la señora María de Jesús Niño no se transfiere, se trata de un derecho que se extingue con el

hecho de su muerte. Sin embargo, las mesadas pensionales causadas a favor de la señora María de Jesús Niño, desde el 18 de septiembre de 2000 (fecha de la muerte de su cónyuge, señor Pablo 8 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. Celis fl. 8) y hasta el 7 de enero de 2008, pasan a formar parte de la respectiva masa herencial.” En consecuencia, el Tribunal demandado concluyó: “En ese entendido, el aquí demandante, solo es titular del derecho desde el momento en que se sustituyó la pensión de su cónyuge a su favor y solo puede reclamar por dichos valores a partir del momento que adquirió el derecho, no de antes dado que no gozaba de tal titularidad. Sin embargo y dado que la señora Patiño Forero, tenía derecho a que se reliquidara su pensión de jubilación desde el momento de su reconocimiento considerando el fenómeno jurídico de la prescripción, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, los mismos son valores que se adeudan a la causante y no al cónyuge supérstite a quien se le sustituyó el derecho pensional. Es decir, la diferencia existente entre las mesadas pensionales debidamente canceladas y las que se debieron cancelar, constituyen, una acreencia, una deuda a favor de la señora Patiño Forero, que no

se sustituye con el derecho pensional. Ahora bien, esto no significa que dicha acreencia fenece junto con el pensionado, por el contrario, tales valores deben engrosar la masa sucesoral de la causante, puesto que como se indicó con anterioridad, se trata de una acreencia a su favor.” Por lo anterior, consideró el Tribunal que si el demandante pretendía el reconocimiento de diferencias pensionales causadas antes de que se le sustituyera la pensión, debió presentar demanda como representante de la herencia, no como titular del derecho a la pensión. En consecuencia, los efectos fiscales de esa decisión se reconocieron a partir del 19 de marzo de 2015. Esa interpretación se dio en aplicación de la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, como se mencionó y, por lo tanto, la Sala considera que la autoridad judicial demandada argumentó de manera razonable y suficiente por qué el reconocimiento debía tener efectos fiscales a partir del 19 de marzo de 2015, por lo que no existió desconocimiento del precedente. Finalmente, se tiene que la sentencia que consideró desconocida el demandante, antes referida, resolvió sobre la prescripción trienal en materia pensional, lo que de manera evidente no es aplicable al presente caso, porque se trata de asuntos diferentes. Por lo anterior, no hay lugar a acceder al amparo solicitado. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia del 17 de mayo de 2018, proferida por la Sección

Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.

2. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ