CE-11001-03-15-000-2018-00880-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho al debido proceso, igualdad y seguridad social / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura dado que la accionada en ejercicio de su autonomía e independencia judicial no estaba obligada a aplicar un precedente que no constituye posición unificada del Consejo de Estado [E]s claro para la Sala que el Tribunal accionado no desconoció los precedentes que alega el actor como desconocidos. Como lo dijo la autoridad accionada en su decisión y en la respuesta a esta tutela, la pauta del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 aplica para casos de pensiones reconocidas bajo la Ley 33 de 1985, no a los casos de pensiones por aportes. Sin que pueda hablarse, como lo afirma el actor, que ese razonamiento obedezca a un grave error. Por eso, al ordenar que la reliquidación de la pensión del actor se hiciera en los términos del artículo 6 del Decreto Reglamentario 2709 de 1994, no puede hablarse que el Tribunal desconoció los precedentes, dado que las decisiones que se invocan como omitidos, no son decisiones uniformes y constantes del Consejo de Estado, en los que se haya indicado que la pauta interpretativa contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010 respecto de la Ley 33 de 1985, deba extenderse a los casos de pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario. Al no tratarse de una posición unificada, sino de casos aislados en los que la Sección Segunda ha estimado que la regla del fallo del 4 de agosto

aplica a situaciones de pensión por aportes, el Tribunal dentro del ámbito de su independencia y autonomía judicial no estaba obligado a aplicar ese patrón al caso del [accionante]. Así las cosas, el Tribunal en la providencia cuestionada no incurrió en ese defecto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 1474 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 71 DE 1988 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 2709 DE 1994 - ARTÍCULO 6 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00880-00(AC)

Actor: ARMANDO JIMÉNEZ MOYANO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Armando Jiménez Moyano, de acuerdo el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 22 de marzo de 20181, actuando a través de apoderado, el señor, Armando Jiménez Moyano instauró acción de tutela contra la SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN A DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, por

considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

““1. Se TUTELEN los DERECHOS FUNDAMENTALES DE PROTECCIÓN ESPECIAL DEL ESTADO, DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD SOCIAL e IGUALDAD ante la ley o cualquier vulneración de rango constitucional del accionante ya identificado, al ser víctima de una Vía de Hecho, por tanto:

2. Solicito comedidamente a la Alta Magistratura, que como consecuencia del amparo a los derechos fundamentales mencionados en el numeral primero de las peticiones, se sirva ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, dentro del proceso 11001-33-35-028-201400044-01

CORREGIR el fallo del 26 de Enero de 2018 subsanando el ERROR GRAVE que denota la parte de la Justicia al negar la reliquidación de la pensión jubilación por aportes con la totalidad de factores salario devengados los doce meses anteriores al retiro del servicio e indexación de la primera mesada pensional, como lo ordena la jurisprudencia.

3. Subsidiariamente, solicito respetuosamente se ordene por razones de economía procesal y de manera definitiva: REVOCAR el fallo de segunda instancia proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, dentro del proceso 11001-33-35-028-2014-00044-01, y en su lugar se conceda el reconocimiento y pago de la pensión jubilación por aportes con la Totalidad

de factores salariales devengados los doce meses anteriores al retiro del servicio de mi poderdante y en consecuencia la indexación de la primera mesada pensional a la fecha de adquisición del estatus jurídico de pensionado, para lo cual se dictamine a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, proceda a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión jubilación por aportes del accionante, incluyendo para ello la TOTALIDAD DE FACTORES DE 1 Ver fl.1. SALARIO devengados en los 12 meses anteriores al retiro del servicio e indexación de la primera mesada pensional a la fecha de adquisición del estatus jurídico de pensionado tal como se pidió en la demanda, así como también se pague el retroactivo generado por las diferencias ocasionadas por el yerro, con los respectivos reajustes de ley (L.71/88), y la respectiva INDEXACIÓN de sumas, pues el juez de tutela cuenta de sobra, con estas facultades”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El actor prestó sus servicios por más de 20 años entre el sector privado y público. En el sector privado desde 1968 hasta 1991, y en el sector público del año 1992 hasta diciembre de 2007, fecha en que renunció sin contar con la edad requerida para obtener la pensión, que cumplió el 24 de agosto de 2011 al arribar a los 60 años de edad. 2.2. Mediante la Resolución No. RDP 031116 del 10 de julio de 2013 la extinta

Cajanal (hoy UGPP) le reconoció pensión de vejez, efectiva a partir del 24 de agosto de 2011 –fecha en que adquirió su estatus pensional–. 2.3. El 31 de julio de 2013 el actor radicó petición para que con sustento en el fallo de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, le fuera reliquidada su pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, y se le indexara la primera mesada pensional. Petición que le fue negada. 2.4. Presentó demanda, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la UGPP. El Juzgado 28 Oral Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 4 de abril de 2017 accedió a sus pretensiones, ordenando a la entidad reliquidarle su pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio “e indexar la primera mesada pensional a la fecha de adquisición del estatus de pensionado”. 2.5. La entidad demandada presentó recurso de apelación contra lo resuelto por el Juzgado. La Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó parcialmente el numeral tercero del fallo del Juzgado y, en su lugar, aplicando lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, ordenó reliquidar su pensión con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicio, y la confirmó en lo demás.

3. Fundamentos de la acción Afirma el actor que el Tribunal vulnera sus derechos fundamentales al debido

proceso, igualdad y seguridad social, porque en su decisión incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, que ha dicho que la pensión por aportes se debe liquidar teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios. Citó como precedentes las sentencias del 26 de septiembre de 2012 y del 13 de febrero de 20142, y el fallo de tutela del 27 de octubre de 20163 de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en las que se ha aplicado la regla del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 a pensiones por aportes. Asimismo, dice que el Tribunal no ordenó la indexación de la primera mesada pensional, por lo tanto –sostienedesconoció jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre el tema.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción de tutela, este despacho mediante providencia del 9 de abril de 2018 la admitió y ordenó vincular, como terceros con interés, al Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá-Sección Segunda y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.77).

4.2. El Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá-Sección Segunda (fls.84-87) se pronunció por medio de su titular, solicitando que se niegue el amparo solicitado, porque la sentencia de ese despacho, dentro del ámbito de su

autonomía, estuvo ajustada a derecho, al ordenar la reliquidación de la pensión del actor incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, y se ordenó la indexación de la primera mesada. 4.3. La Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls.88-89), rindió informe a través de la Magistrado ponente de la providencia cuestionada. Solicitó negar el amparo, toda vez que la decisión de esa Corporación mediante la cual se revocó parcialmente el numeral tercero del fallo de primera instancia, se debió a que la regla del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 aplica solo en los casos en que se deba reconocer pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985, que no era el caso del demandante, porque en su caso procedía aplicar el artículo 6º el Decreto 2709 de 1994, que regula expresamente el salario base para la liquidación pensión por aportes. 2 Respectivamente radicadas con los Nos. 2005-01119-01 y 2012-01566-01, CP. Alfonso Vargas Rincón. 3 Radicación 2016-02696-00, CP. Gabriel Valbuena Hernández. 4.4. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (fls.95-114) se pronunció por intermedio del Subdirector de Defensa Judicial Pensional. Pidió negar la tutela. Dijo que en la decisión adoptada por el Tribunal no se incurrió en el defecto alegado, “sino por el contrario la misma se ajustó al ordenamiento legal y el precedente

jurisprudencial que regula el tema, para determinar que no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez” en los términos que pretendía el actor. Que lo que se busca con esta tutela es usarla como una tercera instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii)

el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis y decisión del caso concreto 3.1. Corresponde a la Sala determinar si al proferir sentencia del 26 de enero de 20186, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicada con el No.2014-00044-01, la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto por un supuesto desconocimiento de precedente al ordenar liquidar la pensión por aportes del actor

en los términos del artículo 6º del Decreto Reglamentario 2709 de 1994. 3.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales establecidos por la jurisprudencia constitucional, corresponde analizar el defecto alegado por la parte actora. 3.3. Defecto por desconocimiento del precedente en el caso particular Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Ahora bien, los supuestos para analizar el defecto alegado, que en instancia constitucional debe resolver la Sala, son los que a continuación se relacionan: 3.3.1. La pensión por aportes, antes de la Ley 100 de 993 y luego de declarada la nulidad del artículo 8º del Decreto 1474 de 19977, se encuentra 6 El original de la sentencia del Tribunal obra a fls.169-176 expediente de proceso ordinario.

Notificada el 8 de febrero de 2018 (fl.177 ídem). 7 Mediante sentencia del 15 de mayo de 2014 la Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso radicado con el No. 2011-00620-00, declaró la nulidad del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, que había derogado el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994. regulada en el artículo 7º de la Ley 71 de 19888, y su liquidación se hace en los términos del artículo 6º del Decreto Reglamentario 2709 de 19949. Según esas disposiciones se tiene derecho a pensión por aportes cuando se “acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo” entre el sector público y privado, y se arribe a la edad de 60 años, si se es hombre, y el salario para la liquidación de la pensión, “será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. 3.3.2. Mediante Resolución No. RDP 031116 del 10 de julio de 2013 la extinta Cajanal (hoy UGPP), le reconoció pensión de jubilación al actor, efectiva a partir del 24 de agosto de 2011, fecha en la que adquirió su estatus pensional al arribar a edad de los 60 años, pero no le promedio el último año y solo tuvo en cuenta los factores sobre los que se había hecho aportes al sistema pensional. 3.3.3. El Juzgado 28 Oral Administrativo del Circuito de Bogotá, que conoció en primera instancia de la demanda que contra la UGPP instauró el señor

Armando Jiménez Moyano, para que le fuera reliquidada su pensión con todos los factores devengados en el último año de servicio, mediante sentencia del 4 de abril de 2017 estableció que la pensión del actor debía ser reconocida en los términos de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, pero asumió la siguiente decisión: i) En los ordinales primero y segundo de su fallo, respectivamente, declaró la nulidad parcial de la Resolución No. RDP 031116 del 10 de julio de 2013, y la nulidad total de la Resolución No. RDP37332 del 14 de agosto de 2013, por medio de la cual la UGPP le había negado la reliquidación al señor Jiménez Moyano. ii) En el ordinal tercero, literal a), condenó a la UGPP a reliquidar la pensión del demandante sobre el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, comprendido entre el 3 de diciembre de 2006 al 2 de diciembre de

2007. Para asumir esta determinación, el Juzgado aplicó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo Estado. 8 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”. El artículo 7º dispone: “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de

edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”. 9 El artículo 6º de este decreto consagra: “Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley”. iii) En el ordinal tercero, literal c), ordenó la indexación de la primera mesada pensional, conforme la parte motiva. Dijo que como la entidad le había indexado la primera mesada pensional con el IPC hasta el año 2010, procedía hacerlo hasta el 24 de agosto de 2011 en que adquirió el estatus pensional. Y en literal d) del mismo ordinal, dispuso que la suma resultante de la reliquidación con los nuevos factores se indexara conforme el artículo 187 del CPACA. 3.3.4. La Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 26 de enero de 2018 revocó parcialmente el ordinal tercero del fallo del Juzgado, y dispuso “Reliquidar la pensión por aportes del señor Armando Jiménez Moyano,… con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del últimos año de servicios, es decir, del 3 de diciembre de 2006 al 2 de diciembre de 2007, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, a partir del 24 de agosto de 2011”. Y confirmó la decisión en lo demás, dado que ordenó, al igual que el Juzgado, la

indexación de la primera mesada pensional hasta el 24 de agosto de 2011, toda vez que la entidad lo había hecho hasta el 2010; y que la diferencia resultante de la reliquidación no cancelada, se indexara en los términos del artículo 187 del CPACA. El Tribunal, dijo que en el caso concreto no era factible ordenar la reliquidación de la pensión bajo le regla de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, toda vez que en ella se hizo una interpretación del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, donde se indicó que los factores allí relacionados lo estaban por vía enunciativa, no taxativa. Por tanto, la pauta según la cual deben tenerse en cuenta todos aquellos factores devengados en el último año de servicio, únicamente aplica a quienes se le reconoce pensión bajo esa Ley. 3.4. Teniendo en cuenta los supuestos anteriores, en este caso es claro para la Sala que el Tribunal accionado no desconoció los precedentes que alega el actor como desconocidos, por lo siguiente: 3.4.1. Como lo dijo la autoridad accionada en su decisión y en la respuesta a esta tutela, la pauta del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 aplica para casos de pensiones reconocidas bajo la Ley 33 de 1985, no a los casos de pensiones por aportes. Sin que pueda hablarse, como lo afirma el actor, que ese razonamiento obedezca a un grave error. 3.4.2. Por eso, al ordenar que la reliquidación de la pensión del actor se

hiciera en los términos del artículo 6º del Decreto Reglamentario 2709 de 1994, no puede hablarse que el Tribunal desconoció los precedentes, dado que las decisiones que se invocan como omitidos, no son decisiones uniformes y constantes del Consejo de Estado, en los que se haya indicado que la pauta interpretativa contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010 respecto de la Ley 33 de 1985, deba extenderse a los casos de pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario. 3.4.3. Al no tratarse de una posición unificada, sino de casos aislados en los que la Sección Segunda ha estimado que la regla del fallo del 4 de agosto aplica a situaciones de pensión por aportes, el Tribunal dentro del ámbito de su independencia y autonomía judicial no estaba obligado a aplicar ese patrón al caso del señor Armando Jiménez Moyano. Así las cosas, el Tribunal en la providencia cuestionada no incurrió en ese defecto. 3.5. Finalmente, contra lo afirmado el actor, el Tribunal sí ordenó la indexación de la primera mesada pensional. Es más, lo hizo en los mismos términos que lo había dispuesto el Juzgado, esto es, que debía hacerse hasta el 24 de agosto de 2011, fecha en que adquirió el estatus de pensionado, debido a que la entidad de previsión lo había hecho hasta el 2010. En gracia de discusión, si el actor no estaba de acuerdo con la forma en que se ordenó la indexación de la primera mesada pensional en el fallo de primera instancia, debió haberlo apelado en ese aspecto, pero no lo hizo.

En este orden de ideas, tampoco existió desconocimiento de precedentes sobre el tema. En consecuencia, la Sala negará el amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Negar la acción de tutela interpuesta por el señor ARMANDO JIMÉNEZ MOYANO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero