CE-11001-03-15-000-2018-00881-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de relevancia constitucional / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No se configura por falta de carga argumentativa ya que lo pretendo es convertir la acción de tutela en una instancia adicional al proceso ordinario En el caso bajo examen, el actor no cumplió con su carga argumentativa porque se limitó a manifestar su inconformidad con la sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado con lo que, a su vez, trata de convertir la acción de tutela en una instancia adicional al proceso ordinario. (…). [E]n este punto tampoco se cumplió con la carga argumentativa del actor porque lo manifestado por él no tiene ningún nexo con los fundamentos de la providencia acusada. Es decir, que no expuso cómo la providencia judicial vulneró sus derechos fundamentales, limitándose, de nuevo, a exponer su inconformidad con la decisión judicial. (…). Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala declarará improcedente el amparo, por no cumplir a cabalidad con los requisitos generales de procedencia de la acción contra providencias judiciales, específicamente, el de relevancia constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial de altas corporaciones, ver: Corte Constitucional, sentencia de 14 de septiembre de 2017, exp. SU-573, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.

Acerca de los elementos que es necesario examinar para verificar si se configura el requisito de relevancia constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En relación con la motivación del acto de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, ver: Corte Constitucional, sentencia de 25 de febrero de 2016, exp. SU-091, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00881-00(AC)

Actor: GABRIEL RAMÓN DÍAZ ORTIZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Gabriel Ramón Díaz Ortiz, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 22 de marzo de 20181, Gabriel Ramón Díaz Ortiz, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Conforme lo expuesto en la presente acción de tutela, solicito que se

amparen mis derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la no reformatio in pejus y en virtud de ello se revoque la sentencia proferida el veinte (20) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por la Subsección ‘c’ de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado Y (sic) se aclare que el juez no puede ir más allá de las pretensiones alegadas por las partes, porque al hacerlo se convierte en juez y parte, perdiendo el fiel de la balanza, como ocurrió en el presente caso”2.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1 Folio 1 del expediente. 2 Folio 27 del expediente. 2.1. El actor fue incorporado al Ejército Nacional en el mes de enero de 1970, institución en la que ascendió hasta el cargo de brigadier general. Obtuvo varios reconocimientos y diferentes felicitaciones por sus logros, y nunca tuvo suspensiones o amonestaciones. 2.2. Según su versión, fue objeto de una persecución porque funcionarios de los Estados Unidos de América solicitaron su retiro por supuestos nexos paramilitares y, en vez de iniciar una investigación en su contra, los altos mandos de la institución le solicitaron que renunciara voluntariamente. 2.3. El actor presentó su solicitud de retiro con fundamento en las acusaciones en su contra. 2.4. El Presidente de la República profirió el Decreto 1520 de 2003 en el que retiró al actor del servicio, no por su solicitud expresa, sino en ejercicio de la causal “por llamamiento a calificar servicios” prevista en el artículo 99 del Decreto

1790 del 2000. 2.5. Mediante escrito del 17 de junio de 2003, dirigido al Presidente de la República, solicitó la revocatoria del Decreto 1520 de 2003. 2.6. El Secretario Jurídico de Presidencia de la República negó la petición mediante escrito del 4 de julio de 2003, en el que expuso que el acto administrativo fue proferido en cumplimiento de las disposiciones legales sobre la materia. 2.7. El actor, junto con su esposa e hijo, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional pretendiendo ser indemnizados por los daños ocasionados con la operación administrativa que finalizó con su llamamiento a calificar servicios. 2.8. El asunto fue estudiado en primera instancia por la Subsección “”A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, mediante sentencia del 6 de noviembre de 2008, declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción al considerar que la acción procedente no era la de reparación directa sino la de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.9. El actor presentó recurso de apelación contra la anterior decisión por considerar que la demanda no está fundamentada en una causal de nulidad del acto administrativo, sino que su propósito era obtener la indemnización de los daños causados por la ejecución de la decisión. 2.10. La Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 20 de noviembre de 2017, modificó la decisión de primera instancia para declarar no probada la excepción de inepta demanda y, después de analizar

de fondo los cargos propuestos, negó las pretensiones porque el daño causado no le es imputable al Ejército Nacional.

3. Fundamentos de la acción El actor asegura que al proferir la sentencia del 20 de noviembre de 2017, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en los defectos sustantivo o material, orgánico y violación directa de la Constitución, con los que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa. Para sustentar estos cargos afirmó que: 3.1. La Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado desconoció que el artículo 31 de la Constitución Política consagra el principio de la non reformatio in pejus, según el cual no puede empeorarse la situación del apelante único, lo cual constituye una violación directa de la Constitución. 3.2. Este principio limita la competencia del juez de segunda instancia porque sólo puede analizar los argumentos que fueron planteados en el recurso de apelación, por lo que su desconocimiento también configura un defecto orgánico. 3.3. De otro lado, la sentencia acusada incurrió en un grave error de interpretación al afirmar que el retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere de motivación por ser discrecional, usando como fundamento la Sentencia SU-053 de 2015 proferida por la Corte Constitucional. 3.4. En realidad, esa competencia no es discrecional porque, según la postura más reciente contenida en la Sentencia SU-091 de 2016, deben cumplirse determinados requisitos especiales. 3.5. Estos requisitos no fueron tenidos en cuenta por la Subsección C de la

Sección Tercera del Consejo de Estado al momento de proferir su sentencia, configurando un defecto sustantivo o material.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Avocado el conocimiento de la presente acción, mediante providencia del 9 de abril de 2015 se ordenó notificar a las partes, y se dispuso la vinculación, como terceros con interés, de la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls. 30). 4.2. La Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado informó que: 4.2.1. No es cierto que se haya desconocido el principio de la non reformatio in pejus porque la sentencia de primera instancia, que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción, fue revocada y el asunto fue analizado de fondo. 4.2.2. Respecto a la supuesta interpretación errónea de la causal de retiro denominada llamamiento a calificar servicios, señaló que el medio de control de reparación directa no es el medio idóneo para estudiar la legalidad de un acto administrativo, por lo que la sentencia acusada se limitó a verificar si existió un daño antijurídico por la operación administrativa. 4.2.3. El actor pretende convertir la tutela en una instancia adicional al proceso ordinario porque su única intención es que se reexamine cada uno de los argumentos expuestos por el juez natural. 4.3. La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la ANDJE no rindieron sus informes aunque fueron debidamente enterados de la solicitud de amparo de la referencia (fls. 31 a 36).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas cortes 2.1. La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor

rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción. 2.2. Ahora bien, cuando se ataca por vía de tutela una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia, es así que, la Corte Constitucional ha indicado que como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional5. 2.3. De acuerdo con lo anterior, concluye esta Sala que en los eventos en que se ataque por vía de tutela una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: i) los 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi)

injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Corte Constitucional. Sentencia SU-970 de 2010 ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio y Sentencia SU-573 de 2017 ponencia del magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo. requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y iii) la configuración de una vía de hecho en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

3. Análisis del caso concreto 3.1. Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, en especial el de la relevancia constitucional.

De ser así, se verificará si la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en los defectos sustantivo o material, orgánico y violación directa de la Constitución al proferir la sentencia del 20 de noviembre de 2017 en el proceso de reparación directa radicado 2003-02283-01. 3.2. El requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i)

proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. 3.2.1. Para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos6 cuando la tutela no es presentada contra una alta corporación judicial: i) El primero consistente en que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello “[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”. ii) El segundo consiste en que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 6 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero

Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

En el caso bajo examen, el actor no cumplió con su carga argumentativa porque se limitó a manifestar su inconformidad con la sentencia proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado con lo que, a su vez,

trata de convertir la acción de tutela en una instancia adicional al proceso ordinario. 3.2.2. En primer lugar, respecto a los supuestos defectos orgánico y violación directa de la Constitución, el actor no cumplió su carga argumentativa porque nunca expuso cómo fue que la providencia del 20 de noviembre de 2017 incurrió en ellos. En efecto, al sustentar la supuesta violación directa de la Constitución se limitó a señalar que “[e]n este caso, se encuentra plenamente demostrado que se desconoció el artículo 31 de la Constitución Política de Colombia que consagra la no reformatio in pejus, el cual constituye un derecho fundamental en virtud del cual el juez que conoce de la apelación no podrá pronunciarse respecto de lo desfavorable cuando existe un solo interés”7. Así mismo ocurrió con el supuesto defecto orgánico, donde el demandante sólo manifestó que “[e]l principio de no reformatio in pejus limita directa mente la competencia del juez o tribunal de segunda instancia, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional de Colombia”8. Adicionalmente, una vez hechas estas afirmaciones, el actor se limitó a citar diferentes providencias en las que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional explican el concepto y alcance de este principio. Empero, se reitera, en ningún momento señala de qué manera fue que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en ellos al proferir la sentencia del 20 de noviembre de 2017. Así las cosas, estos cargos carecen de relevancia constitucional puesto que el actor sólo manifiesta su inconformidad con la providencia acusada, tratando de

convertir la tutela en una instancia adicional. 7 Folio 9 del expediente. 8 Folio 14 del expediente. 3.2.3. Respecto al supuesto defecto sustantivo o material, el actor lo sustentó afirmando que “(…) se incurrió en un grave error en la interpretación del llamamiento a calificar servicios al señalarse que el retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere de motivación”9. Si bien es cierto que la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado afirmó que este tipo de actos administrativos no requiere de motivación10, también lo es que ese argumento es un simple obiter dictum o dicho al paso que no tiene ninguna relación con la decisión de fondo adoptada en la sentencia del 20 de noviembre de 2017. La ratio decidendi de la providencia indica que, aunque fue probado el perjuicio a la honra y buen nombre del actor, dicho daño no es imputable a la entidad accionada, por lo que no puede declararse responsable al Ejército Nacional. Así se concluye de la lectura de las siguientes consideraciones de la Corporación judicial accionada: “Analizadas cada una de las anteriores, para la Sala no está probado que haya sido el actuar de la accionada la causa, en relación con la lesión al derecho a la honra y el buen nombre del demandante, por cuanto, en lo que tiene que ver con la razón para la expedición del acto de desvinculación, el señor Presidente de la República está facultado por la ley, para retirar del servicio a quienes se encuentran vinculados a la institución castrense, atendiendo únicamente a la discrecionalidad. En igual sentido lo que se relaciona con la negativa a la solicitud de

revocatoria, por cuanto es una decisión dada basada en razones que condujeron al acto de retiro del servicio, la cual se dio en términos legales que en nada atentan contra estos derechos. Por lo demás, lejos están cada una de las actuaciones realizadas por la entidad demandada y aducidas como elementos de operación administrativa, de causar daño o lesión al derecho a la honra y al buen nombre. Es más, si se analizan estas pruebas junto con los (sic) publicaciones difundidas por los diferentes medios de comunicación, lo que se 9 Folio 17 del expediente. 10 Folio 255 del cuaderno 4 del anexo. evidencia es que en las distintas declaraciones rendidas por los altos mandos de la institución, siempre se desvirtuó que la salida del señor general ® Díaz Ortíz (sic) se debiera a alguna situación anómala o distinta a las consideraciones del acto, esto es, atendiendo a la facultad discrecional; por el contrario, lo que se evidencia es que siempre salieron en defensa del señor general, y si se generó daño al buen nombre y a la honra de éste, no fue en razón al actuar de la entidad accionada, dado que fueron los diferentes medios de comunicación los encargados de publicar la noticia y darle la connotación que tuvo para generar el manto de duda respecto del proceder del general, que la opinión pública pudiera llegar a tener. Así las cosas, para la Sala es claro que la entidad accionada no es responsable del daño que se le causó al derecho a la honra y el buen nombre del señor general ® Gabriel Ramón Díaz Ortíz (sic), y por ende,

no le corresponde indemnizar los perjuicios reclamados por él y su familia. Por tanto, hay lugar a denegar las pretensiones de la demanda”11. Lo anterior permite a la Sala concluir que en este punto tampoco se cumplió con la carga argumentativa del actor porque lo manifestado por él no tiene ningún nexo con los fundamentos de la providencia acusada. Es decir, que no expuso cómo la providencia judicial vulneró sus derechos fundamentales, limitándose, de nuevo, a exponer su inconformidad con la decisión judicial. 3.2.4. En todo caso, la Sala pone de presente que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los actos de retiro del servicio no requieren de motivación expresa. En efecto, la Sentencia SU-091 de 2016 indicó que la motivación del acto de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma “extratextual” por la ley, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en ella, porque es la forma normal de terminación de la carrera para proteger la estructura piramidal de la función institucional. Lo anterior no es óbice para que haya un control judicial que impida que esta herramienta sea utilizada para la persecución y el abuso del poder. 3.3. Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala declarará improcedente el amparo, por no cumplir a cabalidad con los requisitos generales de procedencia de la acción contra providencias judiciales, específicamente, el de relevancia constitucional. 11 Folio 256 del cuaderno 4 del anexo. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela promovida por Gabriel Ramón Díaz Ortiz, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sala Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero Consejero