CE-11001-03-15-000-2018-00881-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA De lo trascrito en precedencia itera esta Sala constitucional que el estudio realizado por la autoridad accionada, atendiendo las características propias del medio de control de reparación directa, no se centró en la legalidad del acto de retiro toda vez que dicho juicio de juridicidad escapa de su competencia. Luego, no podría predicarse desconocimiento de una sentencia constitucional que estableció los estándares mínimos de motivación de los actos de retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios, cuando lo cuestionado es el daño causado por dicha manifestación de la administración (operación administrativa) mas no la juridicidad del Decreto 1520 de 2003, presunción que valga resaltar no ha sido desvirtuada, como bien lo advierte la Sección Tercera de esta Corporación. Así las cosas, advierte la Sala que lo pretendido, en últimas, por el accionante es convertir la acción de tutela en una tercera instancia, desnaturalizando con esto las características propias de la acción constitucional y pretendiendo desconocer al juez natural. Atendiendo lo expuesto en precedencia el presunto yerro objeto de estudio en el presente acápite no está llamado a prosperar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00881-01(AC)

Actor: GABRIEL RAMÓN DÍAZ ORTIZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 17 de mayo de 2018, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por no superar el requisito de procedibilidad adjetiva de la acción, relacionado con la relevancia constitucional.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor GABRIEL RAMÓN DÍAZ ORTIZ, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “C”, autoridad judicial que conoció en segunda instancia del proceso de reparación directa iniciado por el accionante contra la

Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. El tutelante consideró que la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa. 1.2. Hechos Como sustento fáctico de la demanda, se señaló, en síntesis, que: 1.2.1. Informó que en 1970 ingresó al Ejército Nacional, institución en la que ascendió hasta obtener el grado de Brigadier General. 1.2.2. Expuso que fue “objeto de prolongadas persecuciones para sacarlo del Ejército” provenientes del “Gobierno Americano, según ellos, por existir indicios que lo comprometían con paramilitarismo”. 1.2.3. Informó que en atención a lo descrito en precedencia el Inspector General

de las Fuerzas Militares le solicitó que presentara el retiro de las fuerzas armadas. 1.2.4. Haciendo caso a las recomendaciones recibidas el accionante presentó solicitud de retiro, no obstante, el Presidente de la República mediante Decreto 1520 de 2003 “en lugar de retirarme del servicio activo por solicitud expresa, se me retira por decisión del alto Gobierno”, atendiendo las facultades que confiere el artículo 99 del Decreto 1970 de 2000 “llamamiento a calificar servicios” 1.2.5. En desacuerdo con lo anterior el accionante y su núcleo familiar presentaron demanda de reparación directa contra la Nación –Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con la finalidad de que resarcieran los perjuicios causados con el acto administrativo que lo llamó a calificar servicios al actor. 1.2.6. El trámite1 correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, autoridad judicial que con sentencia de 6 de noviembre de 2008, declaró probada la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, al considerar que el medio de control procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo demás negó las pretensiones. 1.2.7. Inconforme con lo decidido la parte actora presentó recurso de apelación, el cual correspondió a la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, que con proveído de 20 de noviembre de 2017, dispuso declarar no probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción y en su lugar negó las pretensiones. Al efecto expuso:

“En este orden de ideas, la Sala modificará la sentencia, en la medida en que además de que no prosperó la excepción propuesta, como sí lo había considerado el A quo, ha de advirtiese que, si bien la primera instancia 1 25000-23-26-000-2002-02283-01 después de declarar la excepción, negó las pretensiones, lo que procedía en primera instancia era inhibirse por haber declarado la indebida escogencia de la acción, comoquiera que la demanda en forma constituye presupuesto de una sentencia de mérito y, por tanto, impide realizar un pronunciamiento de fondo. Por lo anterior, en su lugar se declarará no probada la excepción de inepta demanda, y se denegaran las pretensiones pero por las razones ya expuestas. 1.3. Fundamentos En criterio del tutelante, a través de la providencia cuestionada se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa. Al respecto, manifestó que la decisión enjuiciada incurrió en violación directa de la Constitución y defecto sustantivo por desconocimiento de precedente. 1.3.1. Respecto de la violación directa de la Constitución manifestó que la autoridad accionada en la sentencia censurada desconoció los postulados contenidos en el artículo 31 de la Carta Política el cual hace referencia al principio de la no reformatio in pejus toda vez que “el juez que conoce de la apelación no podrá pronunciarse respecto de lo desfavorable cuando existe un solo interés (…) lo que significa una limitación a la competencia de la segunda instancia, la cuales se circunscribe a las alegaciones presentadas por el apelante único …”.

1.3.2. En lo relacionado con el defecto sustantivo argumentó que la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado “incurrió en un grave error en la interpretación del llamamiento a calificar servicios al señalarse que el retiro por llamamiento no requiere motivación”. Al respecto alegó como desatendidos los lineamientos fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016, en la cual dicha entidad manifestó que deben cumplirse ciertos requisitos para hacer uso de dicha facultad. 1.4. Petición de amparo A título de amparo constitucional solicitó: “Conforme lo expuesto en la presente acción de tutela, solicito que se amparen mis derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la no reformatio in pejus y en virtud de ello se revoque la sentencia proferida el veinte (20) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por la Subsección “C” de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado Y (sic) se aclare que el juez no puede ir más allá de las pretensiones alegadas por las partes, porque al hacerlo se convierte en juez y parte, perdiendo el fiel de la balanza, como ocurrió en el presente caso” . 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 9 de abril de 20182, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la acción de tutela de la referencia y como consecuencia de esto, ordenó notificar como accionados a los Magistrados de la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado.

Así mismo, vinculó como terceros con interés en las resultas de este proceso a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y a la Nación –Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Por último, ordenó vincular a los demás demandantes del proceso ordinario. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” Rindió informe a través del Consejero ponente de la decisión que se censura en el presente trámite. Al efecto, argumentó que no era cierto que se hubiese desconocido el principio de la non reformatio in pejus toda vez que la sentencia de primera instancia, que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción, fue revocada, luego lo pertinente era analizar los argumentos y el asunto objeto de controversia de fondo. Respecto a la supuesta interpretación errónea de la causal de retiro denominada llamamiento a calificar servicios señaló que la demanda de reparación directa no es el medio idóneo para estudiar la legalidad de un acto administrativo, por lo que la sentencia acusada se limitó a verificar si existió un daño antijurídico por la operación administrativa, sin entrar a estudiar la legalidad del acto, concluyendo que dicho daño no se presentó, razón por la cual negó las pretensiones de la demanda. Por último, manifestó que lo pretendido por el accionante es convertir la tutela en una instancia adicional al proceso ordinario, toda vez que su única intención es reabrir el debate propio del juez natural. 1.6.2. María del Rocio Forero y Andrés Felipe Díaz Forero

Allegaron documento conjunto en el que solicitaron ser tenidos como coadyuvantes, toda vez que integraron el extremo demandante del proceso ordinario objeto de censura, atendiendo sus calidades de esposa e hijo del actor respectivamente. 2 Folio 30. En cuanto al fondo del asunto presentaron los mismos argumentos y pretensiones contenidos en el escrito de tutela. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, pese a que fueron debidamente notificados, guardaron silencio. 1.7. Fallo impugnado La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia del 17 de mayo de 20183, declaró improcedente la petición de tutela de la referencia por encontrar que la misma no superó el estudio de procedibilidad de la acción relacionado con la relevancia constitucional. Al respecto expuso: “En el caso bajo examen, el actor no cumplió con su carga argumentativa porque se limitó a manifestar su inconformidad con la sentencia proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado con lo que, a su vez, trata de convertir la acción de tutela en una instancia adicional al proceso ordinario. 3.2.2. En primer lugar, respecto a los supuestos defectos orgánico y violación directa de la Constitución, el actor no cumplió su carga argumentativa porque nunca expuso cómo fue que la providencia del 20 de noviembre de 2017 incurrió en ellos. En efecto, al sustentar la supuesta violación directa de la Constitución se limitó a señalar que “[e]n este caso, se encuentra plenamente demostrado que se desconoció el artículo 31 de la Constitución Política de Colombia que

consagra la no reformatio in pejus, el cual constituye un derecho fundamental en virtud del cual el juez que conoce de la apelación no podrá pronunciarse respecto de lo desfavorable cuando existe un solo interés”. Así mismo ocurrió con el supuesto defecto orgánico, donde el demandante sólo manifestó que “[e]l principio de no reformatio in pejus limita directa mente la competencia del juez o tribunal de segunda instancia, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional de Colombia”. Adicionalmente, una vez hechas estas afirmaciones, el actor se limitó a citar diferentes providencias en las que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional explican el concepto y alcance de este principio. Empero, se reitera, en ningún momento señala de qué manera fue que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en ellos al proferir la sentencia del 20 de noviembre de 2017. 3 Folios 43 y siguientes Así las cosas, estos cargos carecen de relevancia constitucional puesto que el actor sólo manifiesta su inconformidad con la providencia acusada, tratando de convertir la tutela en una instancia adicional. (…) 3.2.3. Respecto al supuesto defecto sustantivo o material, el actor lo sustentó afirmando que “(…) se incurrió en un grave error en la interpretación del llamamiento a calificar servicios al señalarse que el retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere de motivación”. Si bien es cierto que la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado afirmó que este tipo de actos administrativos no requiere de motivación, también lo es que ese argumento es un simple obiter dictum o

dicho al paso que no tiene ninguna relación con la decisión de fondo adoptada en la sentencia del 20 de noviembre de 2017.”. 1.8. Impugnación En desacuerdo con lo decidido por la Sección Cuarta de esta Corporación, la parte actora, dentro de la oportunidad pertinente4, presentó recurso de impugnación. Al respecto, manifestó que el a quo constitucional se equivocó al considerar que la acción de tutela no cumplía con el requisito de relevancia constitucional toda vez que en el escrito de tutela quedó clara la violación de sus garantías fundamentales, refiriendo con ello al debido proceso y al derecho de defensa. Sobre el fondo del asunto, alegó que el juez de primera instancia omitió pronunciarse respecto de los yerros en los cuales, en su sentir, incurrió la decisión objeto de análisis constitucional. Por lo demás, reitero los argumentos que sustentan el escrito de amparo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada por la parte accionante, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19915, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1983 de 20176 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20037 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis 4 Folios 272 a 277. 5 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 6 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de

2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 7 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". De acuerdo con los antecedentes de la acción constitucional, el fallo de tutela de primera instancia y los argumentos y consideraciones expuestos en la impugnación, corresponde a la Sala determinar si la decisión recurrida debe confirmarse, modificarse o revocarse, para lo cual se analizará si con ocasión a la decisión arribada en la sentencia de 20 de noviembre de 2017 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, incurrió en los defectos señalados dentro del proceso de reparación directa que presentó el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y de encontrarlos superados; (iii) se estudiara el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20128, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas

Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”10 (Negrilla fuera de texto). Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. 8 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 10 Ídem. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia11 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Examen de los requisitos: 4.1. Relevancia constitucional Encuentra esta Sala que la Sección Cuarta de esta Corporación sustentó su decisión en que en el sub examine no encontró acreditado que el asunto tenga relevancia o transcendencia constitucional, requisito que por lo demás contiene una mixtura entre los presupuestos adjetivos y los sustanciales propios de una acción de tutela con la que se pretende cuestionar una providencia judicial. 11 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de

2005. Esa afirmación, se evidencia en pronunciamientos de antaño como en la Sentencia C-590 de 2005, la cual dentro de los requisitos generales de procedibilidad frente a las tutelas contra providencia judicial, enlistó los siguientes: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones12. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa por qué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. (…)”.

Y en esa misma sentencia, al ahondar en la relevancia constitucional frente a las tutelas contra providencia judicial, de cara al contenido y alcance del artículo 86 de la Constitución Política, indicó que las providencias judiciales también son objeto de ataque por vía de la acción de tutela, desde los siguientes derroteros: “En la citada norma superior es evidente que el constituyente no realizó distinciones entre los distintos ámbitos de la función pública, con el fin de excluir a alguno o algunos de ellos de la procedencia de ese mecanismo de protección de los derechos fundamentales. Precisamente por ello en la norma superior indicada se habla de “cualquier” autoridad pública. Siendo ello así, la acción de tutela procede también contra los actos que son manifestación del ámbito de poder inherente a la función jurisdiccional y específicamente contra las decisiones judiciales, pues los jueces y tribunales, en su cotidiana tarea de aplicación del derecho a supuestos particulares, bien pueden proferir decisiones que se tornen constitucionalmente relevantes por desbordar el estricto marco de aplicación de la ley y afectar derechos fundamentales. Ese tipo de decisiones legitiman la intervención de los jueces constitucionales en tales procesos, aunque, desde luego, no para resolver el supuesto específico de aplicación de la ley que concierne al caso planteado, sino para resolver la controversia suscitada con ocasión de la vulneración o amenaza de derechos fundamentales (Destacados fuera de texto). Todo lo anterior, lleva a la Sección Quinta a considerar que el tema de reparación directa del que se ocupó en el proceso ordinario la Sección Tercera Subsección

“C” del Consejo de Estado (accionado) sí contiene en su esencia la relevancia constitucional para darse por acreditado dicho presupuesto dentro de la acción de tutela, más aún, cuando del escrito de amparo se expone como transgredidos el derecho fundamental al debido proceso y de defensa. Así pues, al encontrar que el asunto bajo estudio tiene relevancia constitucional, este juez se pronunciará respecto de los demás requisitos de procedibilidad de la acción, toda vez que los mismos no fueron objeto de estudio por el a quo de tutela. 4.2. Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, advierte la Sala que la providencia de la cual el actor alegó la presunta vulneración de sus 12 Sentencia T-173 de 1993. garantías constitucionales fue proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado el 20 de noviembre de 2017, mientras que la petición de amparo fue presenta el 22 de marzo de 201813, por lo que sin que sea necesario precisar la fecha en que cobró ejecutoría dicha providencia, se cumple con el requisito, en tanto se trata de un término razonable para acudir al juez de tutela. 4.3. No existe reparo, en el proceso de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el tercero de los requisitos, esto es, que en principio no se trate de tutela contra decisión de tutela, ya que la providencia que se ataca fue dictada dentro de proceso reparación directa iniciado por el actor contra la Nación –Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. 4.4. En cuanto a la subsidiariedad, la Sala advierte que dicho requisito no se

supera, respecto de la presunta inobservancia del principio de la non reformatio in pejus, como pasará a explicarse. En el escrito de amparo la parte demandante expuso que la autoridad judicial accionada desconoció las reglas fijadas por el artículo 31 de la Cara Política, el cual hace referencia al nombrado principio, toda vez que, en su criterio, el ad quem del proceso ordinario enjuiciado tenía una limitación y esta consistía en que debía resolver únicamente los argumentos presentados por el apelante único (parte demandante). Al efecto, se advierte que este argumento puede ser alegado a través del recurso extraordinario de revisión, en la medida en que el cargo elevado, se enmarca dentro de la causal establecida en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 del 2011. Sobre la causal señalada en precedencia, esta Corporación14 ha defendido la posibilidad de que se interponga recurso de revisión con fundamento en la vulneración al principio de “non reformatio in pejus”. Al efecto ha resaltado: “IV. La nulidad originada en la sentencia como causal de revisión

7. La nulidad originada en la sentencia, como causal de revisión, está instituida para atacar las irregularidades procesales generadas en ella, ya que se trata de un acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y “ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente”15.

8. Para la configuración de esta causal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado algunos requisitos. El primero es que el vicio se presente

en la sentencia y no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el artículo 13 Folio 1 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 5 de abril del 2016. C.P. Danilo Rojas Betancourt. Radicación: 110010315000 2008 00320 00. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de abril de 1999, exp. 6390, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, reiterada en las sentencias de 17 de abril de 2013, exp. 1164-08, C.P. Gustavo Gómez Aranguren y de 20 de octubre de 2009, rad. 2003-00133-00(REV), C.P. Enrique Gil Botero. 140 del C.P.C., “sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia”16.

9. La regla precedente no excluye, claro está, “la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso”17.

10. En este último caso, sin embargo, como también lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, “el afectado tiene la carga de probar que no tuvo la oportunidad de proponer la nulidad. De lo contrario, la causal de revisión se convertiría en un mecanismo para que las partes subsanen las omisiones en el proceso ordinario y aleguen nulidades que pudieron

proponer en la oportunidad prevista en el artículo 142 C.P.C.”18.

11. El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez. La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia19: 11.1. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. 11.2. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. 11.3. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. 11.4. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (…) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso. 11.5. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez. 16 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de marzo 2 de 2010, rad. 2001-0091-01. C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterada en las sentencias 15 de mayo de 2014, rad. 2004-01432-01(18740), C.P. Hugo Fernando Bastidas y de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 17 Ibíd. 18 Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de agosto 6 de 2013, rad. 2009-00687-00, C.P. Hugo Fernando

Bastidas Bárcenas, reiterada en la sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad. REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad. REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez; Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. 11.6. Proferir sentencia con fundamento en una prueba obtenida con violación del debido proceso.” Así las cosas, ante la existencia de un mecanismo judicial idóneo de defensa de los intereses del tutelante, esta Sala constitucional se relevará del estudio del cargo, toda vez que el juez constitucional no puede pronunciarse sobre el fondo de esta pretensión, pues ello implicaría reemplazar al juez ordinario, a quien el legislador le confirió la potestad de resolver los recursos extraordinarios de revisión. No obstante lo anterior, no sucede lo mismo con el desconocimiento del precedente, pues dicho yerro si supera el requisito adjetivo de procedibilidad de la acción relacionado con la subsidiariedad, razón por la cual se estudiará de fondo. Es así como, al concurrir los requisitos de procedibilidad adjetiva corresponde a la

Sala abordar el estudio del caso planteado respecto, del defecto señalado en el párrafo precedente.

5. Caso bajo estudio Así las cosas, corresponde a este juez constitucional determinar si en el presente caso, la decisión judicial proferida por la Sección Tercera, Subsección “C”, de esta Corporación incurrió en desconocimiento de precedente, advirtiendo que en el escrito de tutela, el actor lo titulo, erróneamente, como defectos sustantivo, no obstante, es claro para la Sala que lo alegado