CE-11001-03-15-000-2018-00883-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN

DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[A]dvierte la Sala que si bien, en la sentencia del 26 de septiembre de 2012 y en la del 13 de febrero de 2014 , la Sección Segunda de esta Corporación estimó que la liquidación de la pensión de jubilación por aportes debía tener en cuenta todos los factores salariales devengados por el trabajador en el último año de servicio, lo cierto es que esas decisiones se dictaron antes de la sentencia del 15 de mayo de 2015, que, como se vio, declaró la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 y, en consecuencia, recobró vigencia el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994, que expresamente señala que el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes corresponde al salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. // Siendo así, resulta claro que las sentencias relacionadas por la [actora] no permiten deducir que la sentencia del 23 de noviembre de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, haya incurrido en desconocimiento del precedente judicial, pues, para ese momento, los supuestos fácticos habían cambiado respecto de los que dieron origen a las decisiones del 26 de septiembre de 2012 y del 13 de febrero de 2014, dado que para la época en que se expidieron

estas últimas no existía una norma que expresamente se refiriera al salario base de la liquidación de la pensión de jubilación por aportes —de ahí que se recurriera al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 o a la Ley 33 de 1985— y tan solo con la sentencia del 15 de mayo de 2014, ese aspecto se definió, en el sentido de que la norma aplicable en esos casos era el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994, por cuenta de la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1994. // Por lo expuesto, para la Sala no es cierto que la sentencia objeto de tutela esté viciada por un desconocimiento de precedente judicial que vulnere derechos fundamentales y, de contera, conlleve a su anulación. Todo lo contrario, esa decisión se respaldó en la normativa vigente aplicable al caso. En ese sentido queda resuelto el problema jurídico.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2709 DE 1994 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00883-00(AC)

Actor: ELIZABETH MORA MELO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Elizabeth Mora Melo

contra la sentencia del 23 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-021-2016-00167-01.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la señora Elizabeth Mora Melo, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, que estimó vulnerados por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Puntualmente, formuló las siguientes pretensiones:

2. Solicito comedidamente a la Alta Magistratura, que como consecuencia del amparo a los derechos fundamentales mencionados en el numeral primero de las peticiones, se sirva ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, dentro del Proceso No. 11001333502120160016701, CORREGIR el fallo del 23 de noviembre de 2017 subsanando el ERROR GRAVE que se denota de parte de la Justicia al negar la reliquidación de la pensión jubilación por aportes con la totalidad de factores salario devengados los doce meses anteriores al retiro del servicio como lo ordena la jurisprudencia.

3. Subsidiariamente, solicito respetuosamente se ordene por razones de economía procesal y de manera definitiva; REVOCAR el fallo de segunda instancia proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A. dentro del

proceso No. 11001333502120160016701, y en su lugar se conceda el reconocimiento y pago de la pensión jubilación por aportes con la Totalidad de factores Salariales devengados los doce meses anteriores a retiro del servicio de mi poderdante, para lo cual se dictamine a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, proceda a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión jubilación por aportes del accionante, incluyendo para ello la TOTALIDAD DE FACTORES DE SALARIO devengados en los 12 meses anteriores al retiro del servicio tal como se pidió en la demanda, así como también se pague el retroactivo generado por las diferencias ocasionadas por el yerro, con los respectivos reajustes de ley (L.71/88), y la respectiva INDEXACIÓN de sumas, pues el juez de tutela cuenta de sobra, con estas facultades.

4. Se me reconozca personería jurídica dentro de la presente y por tanto se le ordene a la accionada se me reconozca personería jurídica, dentro del acto administrativo que dé cumplimiento a esta Sentencia1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 1 Folio 5 2.1. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Elizabeth Mora Melo pidió la nulidad de las resoluciones GNR 94655 del 27 de marzo de 2015 y VPB 61261 del 15 de septiembre de 2015, por las cuales la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, reliquidó la pensión por aportes de la actora, sin incluir la totalidad de los factores de salario que devengó

en el último año de servicio. A título de restablecimiento del derecho, pidió que ordenara que se le reconociera y pagara el pago de la pensión con la totalidad de los factores salariales que devengó durante el último año de servicio, efectiva a partir del 3 de julio de 2007, fecha en que se retiró del servicio. 2.2. La demanda le correspondió al Juzgado 21 Administrativo Oral de Bogotá, que, por sentencia del 23 de noviembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones y, en consecuencia, ordenó a Colpensiones que reliquidara la pensión por aportes de la señora Mora Melo con la inclusión de todos los factores salariales que percibió durante el último año de servicio (del 3 de julio de 2006 al 2 de julio de 2007) y que efectuara el pago desde el 5 de agosto de 2011, teniendo en cuenta que la actora presentó la petición de reliquidación el 5 de agosto de 2014. 2.3. Inconforme con la anterior decisión, Colpensiones presentó recurso de apelación, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por sentencia del 23 de noviembre de 2017, la revocó parcialmente, en el sentido de mantener la decisión de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, pero con la siguiente orden a título de restablecimiento del derecho: TERCERO: Como consecuencia de la anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a COLPENSIONES, reliquidar la pensión por aportes de la Sra. ELIZABETH MORA MELO, identificada (…),

con el (75 %) del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios, es decir, del 3 de julio de 2006 al 2 de julio de 2007, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994. A juicio del tribunal, la demandante tenía derecho a la liquidación de la pensión por aportes, de conformidad con la Ley 71 de 1988 y que, en cuanto a la manera como se debía liquidar, debía recurrirse al artículo 6° del Decreto 2709 de 1994 que dispone frente a la liquidación de la pensión por aportes: «el salario promedio que sirvió de base para la liquidación de la pensión por aportes durante el último año de servicios». Resaltó, en consecuencia, que la liquidación se debía efectuar únicamente con los salarios que sirvieron de base para los aportes en el último año de servicio.

3. Argumentos de la tutela La señora Elizabeth Mora Melo dijo, en primer lugar, que la tutela cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En cuanto al fondo del asunto, alegó que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales invocados e incurrió en una vía de hecho, porque no ordenó la reliquidación de la pensión por aportes con la totalidad de los factores de salario que devengó en el último año de servicio. Que, en ese sentido, desconoció el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, contenido en las sentencias del 26 de septiembre de 20122 y del 13 de febrero de 20143, que ha

establecido que esa es la interpretación más favorable para los casos, como el objeto estudio.

4. Trámite procesal Por auto del 11 de abril de 2018, el magistrado sustanciador admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en calidad de demandados.

Adicionalmente, vinculó, como tercero con interés, a la presidente de Colpensiones, que intervino como parte demandada en el proceso ordinario que dio lugar a la providencia objeto de tutela.

5. Intervenciones A pesar de haber sido notificados4, los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y el presidente de Colpensiones no se pronunciaron frente a la tutela.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20125, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de

los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental 2 Proceso No. 19001-23-31-000-2005-01119-01 (0612-10). Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón. 3 Proceso No. 25000-23-25-000-2012-01566-01 (1676-13). Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón. 4 Folios 99 a 101. 5 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 6 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el

Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»7.

2. Problema jurídico En primer lugar, la Sala estima que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, por ende, debe estudiarse el fondo del asunto.

En los términos de la solicitud de amparo, a la Sala le corresponde determinar si la sentencia del 23 de noviembre de 2017 desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que ha dispuesto que la liquidación de la pensión por aportes corresponde al 75 % del salario promedio del el último año de servicio y con la inclusión de todos los factores salariales devengados.

3. Solución del caso 3.1. Para determinar si la sentencia del 23 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en el desconocimiento de precedente endilgado por la actora, la Sala se referirá a los argumentos expuestos en esa decisión. 3.2. En lo que interesa, la decisión que aquí se cuestiona se refirió, en primer lugar, a la normativa aplicable al caso. En ese sentido, señaló que la Ley 71 de 1988 consagró el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes —que resulta de la sumatoria de tiempos cotizados en el sector público y

privado—. Además, resaltó que, en cuanto a los factores salariales que debían constituir el ingreso base de liquidación, la Sección Segunda del Consejo de Estado, por sentencia del 15 de mayo de 20158, declaró la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, en cuanto a la parte que derogó el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994, que disponía cuál era la base para liquidar la pensión por aportes. En consecuencia, con la declaratoria de nulidad, recobró vigencia el citado artículo 6° que dispone: 7 SU-573 de 2017. 8 Proceso No. 11001-03-25-000-2011-00620-00. Magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve. En esa decisión, se consideró, entre otras cosas, lo siguiente: Artículo 6°. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificarlo pagado por los citados conceptos durante el periodo correspondiente. 3.3. En atención a las consideraciones que anteceden, la autoridad judicial demandada analizó el caso particular de la señora Elizabeth Mora Melo, en los siguientes términos: Tal como se ha podido vislumbrar en el presente caso, se encuentra establecido que la demandante nació el 16 de julio de 1951, por lo que al 1°

de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el sistema de la Ley 100 de 1993, la demandante tenía más de 35 años de edad, resultando entonces sin lugar a dudas cobijada por las prerrogativas del régimen de transición a que alude la ley 100 de 1993, al acreditar uno de los supuestos a que refiere la ley. Lo anterior conlleva a que a la demandante se le debe aplicar la normativa anterior a la Ley 100 de 1993, que para el caso es la Ley 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, puesto que la señora Elizabeth Mora Melo efectuó aportes tanto privados como públicos y al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 estaba afiliada al seguro social. Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional. (…) Sin embargo, advierte la Sala que en el presente caso la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció la finalidad del régimen de transición como mecanismo de

protección ante el cambio legislativo, el artículo 1 de la Ley 100 de 1993, que señala “El sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten” y el artículo 48 de la Constitución Política al prever que “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. Inicialmente la entidad demandada reconoció a favor de la demandante la pensión de jubilación por aportes con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 3.650 días anteriores al retiro definitivo del servicio, sin embargo posteriormente reliquidó la pensión de la demandante afirmando que en virtud del principio de favorabilidad le es aplicable el Decreto 758 de 1990 y la tasa de reemplazo corresponde al 81%. No obstante lo anterior, en el caso sub-examine la demandante solicita la reliquidación de la pensión de vejez con fundamento en la Ley 71 de 1988, razón por la cual la Sala estudiará dicha disposición para la reliquidación de la pensión. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala señala que la demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de conformidad con la ley 71 de 1988 y que la controversia versa sobre la manera de liquidar dicha pensión. Para el efecto se reitera, que en virtud a la declaratoria de nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, recobró vigencia el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994, sin que haya necesidad de acudir al artículo 21 de la

Ley 100 de 1993 o a la Ley 33 de 1985, ya que el artículo 6° del Decreto 2709 define expresamente el salario base para la liquidación de la pensión por aportes, como “el salario promedio que sirvió de base para la liquidación de la pensión por aportes durante el último año de servicios”. Resulta pertinente advertir que la posición del Magistrado Ponente para la pensión por aportes era aplicar lo dicho por la Sala Plena del Consejo de Estado9, en el sentido de liquidar la pensión no solamente con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios sino también incluyendo todas aquellas sumas que habitualmente recibía como retribución de sus servicios sino también incluyendo todas aquellas sumas que habitualmente recibía como retribución de sus servicios, pero acogió la posición mayoritaria de la Sala, en cuanto a que se deben tener en cuenta únicamente los salarios que sirvieron de base para los aportes en el último año de servicios, de conformidad con lo expuesto en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, ya que es la norma que expresamente regula el salario base para la liquidación de la pensión por aportes, y lo dicho por la Sala Plena del Consejo de Estado resultaba aplicable cuando se trataba de la Ley 33 de 1985, razón por la cual no es posible dar aplicación al principio de favorabilidad como lo pretende el demandante. En consecuencia, procede la reliquidación de la pensión por aportes de la parte demandante, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, es decir, con el equivalente al setenta y cinco por

ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios, razón por la cual se revocará parcialmente la 9 Sentencia del 4 de agosto de 2010, Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicado interno No. 0112-2009. Actor: Luis Mario Velandia. sentencia de primera instancia, ya que esta ordenó reliquidar la pensión por aportes de la demandante teniendo en cuenta el 75% del salario promedio del último año de servicio, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos, sin que haya lugar a ordenar descuentos a la seguridad social a cargo del demandante. (Destaca la Sala). 3.4. Ahora, en el escrito de tutela, la actora alega que la autoridad judicial demandada desconoció las sentencias del 26 de septiembre de 2012 y del 13 de febrero de 2014, dictadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que se estableció que la liquidación de la pensión por aportes correspondía al 75 % de salario promedio devengado en el último año de servicios. 3.5. Al respecto, advierte la Sala que si bien, en la sentencia del 26 de septiembre de 201210 y en la del 13 de febrero de 201411, la Sección Segunda de esta Corporación estimó que la liquidación de la pensión de jubilación por aportes debía tener en cuenta todos los factores salariales devengados por el trabajador en el último año de servicio, lo cierto es que esas decisiones se dictaron antes de la sentencia del 15 de mayo de 2015, que, como se vio, declaró la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 y, en consecuencia, recobró vigencia el

artículo 6° del Decreto 2709 de 1994, que expresamente señala que el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes corresponde al salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 3.6. Siendo así, resulta claro que las sentencias relacionadas por la señora Mora Melo no permiten deducir que la sentencia del 23 de noviembre de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, haya incurrido en desconocimiento del precedente judicial, pues, para ese momento, los supuestos fácticos habían cambiado respecto de los que dieron origen a las decisiones del 26 de septiembre de 2012 y del 13 de febrero de 2014, dado que para la época en que se expidieron estas últimas no existía una norma que expresamente se refiriera al salario base de la liquidación de la pensión de jubilación por aportes —de ahí que se recurriera al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 o a la Ley 33 de 1985— y tan solo con la sentencia del 15 de mayo de 2014, ese aspecto se definió, en el sentido de que la norma aplicable en esos casos era el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994, por cuenta de la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1994. 3.7. Por lo expuesto, para la Sala no es cierto que la sentencia objeto de tutela esté viciada por un desconocimiento de precedente judicial que vulnere derechos fundamentales y, de contera, conlleve a su anulación. Todo lo contrario, esa

decisión se respaldó en la normativa vigente aplicable al caso. En ese sentido queda resuelto el problema jurídico. 10 Proceso No. 19001-23-31-000-2005-01119-01 (0612-10). Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón. 11 Proceso No. 25000-23-25-000-2012-01566-01 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Denegar las pretensiones de la tutela, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. En caso no ser impugnada esta decisión, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ