CE-11001-03-15-000-2018-00883-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CARGA ARGUMENTATIVA EN LA IMPUGNACIÓN - No admite argumento nuevo / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN POR APORTES En primera instancia la Sección Cuarta de esta Corporación negó la solicitud de amparo constitucional al concluir que la actora citó dos sentencias como desconocidas cuando la postura de las mismas en el Consejo de Estado varió y la providencia enjuiciada se ajusta a los mismos (…) el accionante impugnó la sentencia de primera instancia, insistió en la incursión por parte de la autoridad judicial accionada en el yerro denominado desconocimiento del precedente pero ahora sustentado en las siguientes providencias del Consejo de Estado, Sección Segunda proferidas en los procesos (…) De igual manera afirmó que se desconoce preceptos de la OIT y del Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, las sentencias citadas así como los demás argumentos expuestos en el escrito de impugnación no hacen parte del escrito inicial de tutela, a pesar de que la inconformidad se sustenta en el mismo defecto por desconocimiento del precedente judicial. Por lo tanto, estas nuevas sentencias y argumentos citados en el escrito de impugnación constituyen planteamientos nuevos y, en tales condiciones, el juez de tutela no puede pronunciarse respecto de las mismas. Lo anterior por cuanto el fallador de segunda instancia no está facultado para resolver puntos nuevos y sobre los cuales la autoridad demandada no tuvo la posibilidad de ejercer su derecho de defensa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00883-01(AC)

Actor: ELIZABETH MORA MELO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN A OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, el 10 de mayo del 2018 en la cual se negó la solicitud de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 22 de marzo del 20181 la señora Elizabeth Mora Melo, actuando por conducto de apoderado judicial, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y “a la seguridad social”.

Consideró que tales derechos fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia del 23 de noviembre de 2017 por medio de la cual revocó parcialmente la proferida por el Juzgado 21 Administrativo de Bogotá el 26 de mayo de 2017 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 11001-33-35-021-2016-00167-00 que la actora inició contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por cuanto no

se incluyeron todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A título de amparo constitucional, solicitó: “2. Solicito comedidamente a la Alta Magistratura, que como consecuencia del amparo a los derechos fundamentales mencionados en el numeral primero de las peticiones, se sirva ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, dentro del Proceso No. 11001333502120160016701, CORREGIR el fallo del 23 de noviembre de 2017 subsanando el ERROR GRAVE que se denota de parte de la Justicia al negar la reliquidación de la pensión jubilación por aportes con la totalidad de factores salario devengados los doce meses anteriores al retiro del servicio como lo ordena la jurisprudencia.

3. Subsidiariamente, solicito respetuosamente se ordene por razones de economía procesal y de manera definitiva; REVOCAR el fallo de segunda instancia proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A. dentro del proceso No. 11001333502120160016701, y en su lugar se conceda el reconocimiento y pago de la pensión jubilación por aportes con la Totalidad de factores Salariales devengados los doce meses anteriores a retiro del servicio de mi poderdante, para lo cual se dictamine a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, proceda a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión jubilación por aportes del accionante, incluyendo para ello la TOTALIDAD DE

FACTORES DE SALARIO devengados en los 12 meses anteriores al retiro del servicio tal como se pidió en la demanda, así como también se pague el retroactivo generado por las diferencias ocasionadas por el yerro, con los respectivos reajustes de ley (L.71/88), y la respectiva 1 Folio 1 INDEXACIÓN de sumas, pues el juez de tutela cuenta de sobra, con estas facultades.

4. Se me reconozca personería jurídica dentro de la presente y por tanto se le ordene a la accionada se me reconozca personería jurídica, dentro del acto administrativo que dé cumplimiento a esta Sentencia2” Sostuvo que el fallo cuestionado incurrió en desconocimiento del precedente y vulneración del derecho a la igualdad por cuanto no se tuvo como ingreso base de liquidación todos los factores salariales devengados en el último año, por el contrario se limitó a ordenar que liquidara la pensión teniendo como fundamento el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes a seguridad social, desconociendo el precedente jurisprudencial contenido en las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del i) 13 de febrero de 2014, Rad. No. 25000-23-25-000-2012-01566-01 (1676-13) y ii) 26 de septiembre de 2012 Rad.

No. 19001-23-31-000-2005-01119-01 (0612-10), ambas relativas a la pensión de jubilación por aportes y Magistrado Ponente: Alfonso Vargas Rincón.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala advierte como relevantes los siguientes hechos probados, ello de

conformidad con los documentos aportados al expediente:  La señora Elizabeth Mora Melo se desempeñó como Secretaria Grado 44008 en la Contraloría General de la República, entre el 14 de febrero de 1994 hasta el 2 de julio de 2007, por lo cual solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez.  Mediante Resolución No. 053530 del 2006 modificada por la No. 030499 del 2007 Colpensiones reconoció la pensión de vejez de la señora Mora Melo sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, razón por la cual solicitó su reliquidación, petición que fue negada con Resolución No. GNR94655 del 27 de marzo de 2015.  Inconforme con este acto administrativo la actora presentó el recurso correspondiente, siendo despachado desfavorablemente mediante Resolución No. VPB 61261 del 15 de septiembre de 2015.  Por lo anterior, la señora Elizabeth Mora Melo en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó declarar la nulidad de dichas resoluciones. Conoció en primera instancia de la acción instaurada el Juzgado 21 2 Folio 4 y 5. Administrativo de Bogotá que mediante providencia del 26 de mayo de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda ordenando la reliquidación de la mesada pensional incluyendo la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios prestados de conformidad con el desprendible aportado al plenario.  La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones presentó recurso de apelación contra la sentencia del 26 de mayo de 2017, resuelto por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” que a través de proveído del 23 de noviembre del 2017, modificó la sentencia recurrida en el sentido de indicar que los únicos factores a incluir eran aquellos sobre los cuales se aportara a seguridad social, atendiendo al precedente jurisprudencial trazado por el Consejo de Estado.

2. Actuaciones procesales relevantes 2.2. Admisión de la demanda Mediante auto del 11 de abril de 20183 se admitió la demanda de tutela y se dispuso su notificación a la parte actora, a las autoridades judiciales accionadas.

Así como la vinculación, en su calidad de tercero interesado, de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y del Juzgado 21 Administrativo de Bogotá. 3.2. Contestación de las autoridades judiciales accionadas y tercero vinculado 3.2.1. Las autoridades judiciales accionada y vinculada pese a ser notificadas en debida forma, guardaron silencio4. 3.2.2. La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, por conducto del Director de Acciones Constitucionales radicó escrito de contestación de manera extemporánea, esto es, con posterioridad al fallo de primera instancia5”.

4. Fallo impugnado 3 Folio 89 4 Folio 122 a 129 5 Folio 197

En decisión del 10 de mayo del 2018, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, negó la solicitud de amparo constitucional de la referencia6. Al abordar el fondo del asunto el juez a quo consideró que si bien en las

sentencias del 26 de septiembre de 2012 y del 13 de febrero de 2014, la Sección Segunda de esta Corporación estimó que la liquidación de la pensión de jubilación por aportes debía tener en cuenta todos los factores salariales devengados por el trabajador en el último año de servicio, lo cierto es que esas decisiones se dictaron antes de la sentencia del 15 de mayo de 2014, a través de la cual se declaró la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 y, en consecuencia, recobró vigencia el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994, que expresamente señala que el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes corresponde al salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

5. Impugnación La accionante7 inconforme con el fallo de primera instancia presentó impugnación en la que reiteró que se desconoció el precedente contenido entre otras en la sentencia de unificación proferida en los procesos radicados No. 25000-23-25000-2006-07509-01 del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Afirmó que así mismo, se desconoció el convenio sobre la protección del salario de la OIT que entró en vigor el 24 de septiembre de 1952, el código sustantivo del trabajo y la sentencia del 27 de octubre de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso 11001-03-15-000-2016-02696-00, M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia del 25 de abril de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con lo señalando en el Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo 55 de 2003. 6 Folio 103, Notificada por correo electrónico el 18 de junio de 2018. 7 A través de escrito presentado el 21 de mayo de 2018.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, si se procede a confirmar, modificar o revocar la providencia de 10 de mayo de 2018, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la acción de tutela.

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial y (iv) estudio del caso concreto. 3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre este tema9, por ello en la parte resolutiva de la providencia, declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10, observando al

efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. En virtud de sentencia de unificación de 5 de agosto de 201411, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200512 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales 8 Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012. C.P. María Elizabeth García González. Rad. 200901328-01 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 10 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 11 Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Rad. 201202201-01 (IJ) 12 De manera general, dicha decisión consagró la necesidad de que la acción de tutela cumpla con unos presupuestos generales de procedibilidad –inmediatez, tutela contra tutela, subsidiaridad-, así como fijó las causales específicas de procedencia, los cuales denominó defectos, y dependiente de su naturaleza, pueden ser fáctico, sustantivo,

procedimental, orgánico, por desconocimiento del presente o desconocimiento directo de la Constitución. como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 3.2. Caso Concreto En el sub judice, la parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, y a la seguridad social por la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia del 23 de noviembre de 2017 por medio de la cual revocó parcialmente la proferida por el Juzgado 21 Administrativo de Bogotá el 26 de mayo de 2017 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 11001-33-35-021-201600167-00 que el actor inició contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por cuanto no se incluyeron todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A juicio de la accionante la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente, pues en su sentir, se deben tener en cuenta todos los emolumentos percibidos el año anterior para efectuar la reliquidación de su mesada pensional y no como lo pretende la accionada únicamente con aquellos que sirvieron de base para la liquidación de aportes a seguridad social. En primera instancia la Sección Cuarta de esta Corporación negó la solicitud de amparo constitucional al concluir que la actora citó dos sentencias como desconocidas cuando la postura de las mismas en el Consejo de Estado varió y la providencia enjuiciada se ajusta a los mismos. Al efecto indicó: “(…) resulta claro que las sentencias relacionadas por la señora Mora

Melo no permiten deducir que la sentencia del 23 de noviembre de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, haya incurrido en desconocimiento del precedente judicial, pues, para ese momento, los supuestos fácticos habían cambiado respecto de los que dieron origen a las decisiones del 26 de septiembre de 2012 y del 13 de febrero de 2014, dado que para la época en que se expidieron estas últimas no existía una norma que expresamente se refiriera al salario base de la liquidación de la pensión de jubilación por aportes —de ahí que se recurriera al artículo 21 la Ley 100 de 1993 o a la Ley 33 de 1985— y tan solo con la sentencia del 15 de mayo de 2014, ese aspecto se definió, en el sentido de que la norma aplicable en esos casos era el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994, por cuenta de la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1994.” Inconforme con lo anterior, el accionante impugnó la sentencia de primera instancia, insistió en la incursión por parte de la autoridad judicial accionada en el yerro denominado desconocimiento del precedente pero ahora sustentado en las siguientes providencias del Consejo de Estado, Sección Segunda proferidas en los procesos radicados No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 y 11001-03-15000-2016-02696-00. De igual manera afirmó que se desconoce preceptos de la OIT y del Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, las sentencias citadas así como los demás argumentos expuestos

en el escrito de impugnación no hacen parte del escrito inicial de tutela, a pesar de que la inconformidad se sustenta en el mismo defecto por desconocimiento del precedente judicial. Por lo tanto, estas nuevas sentencias y argumentos citados en el escrito de impugnación constituyen planteamientos nuevos y, en tales condiciones, el juez de tutela no puede pronunciarse respecto de las mismas. Lo anterior por cuanto el fallador de segunda instancia no está facultado para resolver puntos nuevos y sobre los cuales la autoridad demandada no tuvo la posibilidad de ejercer su derecho de defensa. De manera similar lo ha establecido esta Corporación, en sentencia del cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014): “Ahora, en relación con el segundo pronunciamiento que cita y que corresponde al señor Didier Sánchez, no se encuentra ni en los hechos ni en el concepto de violación del escrito de tutela referencia alguna a dicho caso, es decir, solo lo refiere en el escrito de impugnación, por lo que no es dable al juez de segunda instancia pronunciarse sobre un hecho nuevo que no se trajo en el escrito inicial y sobre el cual no tuvo la oportunidad ni de ejercerse el derecho de defensa de los sujetos vinculados a la presente acción ni de ser controvertido en el fallo de primera instancia.”13 Así las cosas, como quiera que la señora Mora Melo impugnó el fallo de primera instancia con fundamentos que no fueron expuestos en la acción de tutela, no hay lugar a emitir un pronunciamiento al respecto y, por tanto, la sentencia del 10 de mayo de 2018 que negó la acción de tutela habrá de ser confirmada, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 10 de mayo de 2018, dictada por la Sección Cuarta de esta Corporación, que negó la acción de tutela, por las razones expuestas en esta providencia. 13 Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2014-01145-01. Actor: Martha Zoe Zuluaga Cuenca. C.P.: Jorge

Octavio Ramírez Ramírez.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero