CE-11001-03-15-000-2018-00884-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de

transición / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA

BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Cálculo / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL / PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Fuerza vinculante y obligatoria [L]a regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…) De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable (…) toda vez que con éste se recoge cualquiera otra posición contraria, por el alcance que tienen (…) Por su parte, el señor Fabio Augusto Suárez Lozano, se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el

tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección C, concluyó que los actos administrativos acusados en sede ordinaria se encuentran ajustados a derecho, luego en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte accionante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, por lo que el régimen de transición solo tiene incidencia en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no en el ingreso base de liquidación. En ese orden, la autoridad judicial no desconoció el precedente aplicable al caso.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00884-00(AC)

Actor: FABIO AUGUSTO SUÁREZ LOZANO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Fabio Augusto Suárez Lozano, a través de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” de

conformidad con el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1.1. Mediante escrito presentado el 22 de marzo de 20181, en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Fabio Augusto Suárez Lozano, actuando a través de apoderado, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales, al debido proceso, a la seguridad social y “al principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales”. 1.2. El peticionario consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión de la fallo del 7 de marzo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 11001-33-35-014-201300196-02, que confirmó la sentencia del 13 de junio de 2016 del Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

A título de amparo constitucional solicitó: La protección de los derechos constitucionales considerados como desconocidos, y como consecuencia de ello, ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C fallar el proceso de conformidad con el precedente “jurisprudencial” establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

2. Hechos

La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1 Folio 1. 2.1. El accionante laboró para el Hospital Santa Clara y adquirió su estatus pensional el 17 de agosto de 2005 con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.2 Cajanal mediante Resolución No. 328732 del 11 de julio de 2006 reconoció pensión de vejez al actor en cuantía de $ 521.018.01, efectiva a partir del 17 de agosto de 2005. 2.3. Mediante Resolución No. 12551 del 25 de marzo de 2009 se reliquidó la prestación elevando la cuantía a la suma de $ 606.246.68, efectiva a partir de julio de 2007. 2.4. El tutelante, mediante escrito del 6 de marzo de 2013, solicitó la reliquidación de su pensión, al no tenerle en cuenta todos los factores que constituyen salario. 2.5. En respuesta a la anterior solicitud, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP profirió auto No. 007096 del 17 de mayo de 20133, por medio del cual negó la reliquidación de la mesada pensional del señor Fabio Augusto Suárez Lozano, por cuanto “se encuentra amparado por el régimen de transición y en consecuencia se pensionó con 55 años de edad, 20 años de servicio, el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años y los factores salariales que se deben tener en cuenta son los

indicados en la Ley 100 de 1993…” 2.6. Inconforme con la anterior decisión, el tutelante Interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados, y se liquidara la pensión sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios. 2.7. Mediante sentencia del 13 de junio de 20164 el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó a las pretensiones del medio de control. 2.8. Inconforme con la decisión anterior, el accionante la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – 2 Folios 45 al 47 cuaderno de pruebas. 3 Folios 31 y 32 expediente ordinario. 4 Folios 30 al 42 expediente ordinario. Subsección “C”, autoridad judicial que en sentencia del 7 de marzo de 2018 confirmó el fallo de primera instancia. Consideró que el acto administrativo cuestionado se encontraba acorde a derecho, a la luz de lo dispuesto en los fallos de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, pues en la liquidación pensional se debían incluir, únicamente, los factores salariales frente a los cuales se realizaron las cotizaciones y, en consecuencia, aquella se liquidaría, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, en aplicación del IBL regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

3. Fundamentos de la vulneración La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el Tribunal accionado desconoció el precedente del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente No. 2006-07509-015, el cual dispone que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

A juicio del actor, la autoridad judicial accionada al negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho realizó una indebida interpretación de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la reliquidación de pensiones.

4. Trámite de la acción de tutela Con auto del 11 de mayo de 20186, el despacho ponente de la presente providencia admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a las partes y vinculó al Juzgado 13 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones parafiscales de la Protección Social – UGPPy al Hospital Santa Clara, como terceros con interés en el resultado del proceso. 4.1. Intervenciones 5 La actora también citó: la sentencia de la Sección Segunda de 25 de febrero de 2016, expediente No. 25000-23-42-000-2013-01541-01. 6 Folios 100 y 101.

Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 102 a 110, se presentaron las siguientes intervenciones 4.1.1. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales de la Protección Social – UGPPCon escrito enviado por correo electrónico el 28 de mayo de 2018, a través del Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, relacionó los antecedentes administrativos que llevaron al reconocimiento de la pensión de vejez del tutelante. Indicó que en el presente caso se utilizó la acción constitucional para “sustituir una decisión judicial ejecutoriada proferida por el juez natural de la causa”, lo que la convierte en improcedente. Añadió que las decisiones adoptadas en el proceso contencioso administrativo, no se incurrió en una “vía de hecho” por desconocimiento del “precedente jurisprudencial”. 4.1.2. Juzgado 13 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá7 La referida autoridad judicial, en escrito del 29 de mayo de 2018, explicó que le correspondió por reparto conocer del proceso judicial radicado por el Fabio Augusto Suárez Lozano contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, a través del cual solicitaba la reliquidación de la pensión de vejez, con la inclusión de todos los factores salariales reconocidos, de conformidad con lo preceptuado en las Ley 33 de 1985. Indicó que en sentencia del 13 de junio de 2016 se negaron las pretensiones de la demanda, decisión en la que se ajustó a los preceptos constitucionales y legales, por cuanto era el que conforme al estudio fático, jurídico y probatorio debía

adoptarse, sin que pueda endilgarse algún tipo de conducta que afecte o vulnere los derechos fundamentales invocados por el tutelante. 4.1.3. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”8 7 Folio 111. 8 Folio 58. Mediante escrito radicado el 29 de mayo de 2018, en la Secretaría General de esta Corporación, el magistrado ponente de la decisión atacada, manifestó su oposición a los argumentos de la tutela incoada, pues resaltó que con la decisión proferida por la sala el 7 de marzo de 2018 no se incurrió en violación alguna de los derechos fundamentales del accionante, toda vez que la decisión se adoptó con fundamento en las normas pertinentes y con la interpretación que a ellas corresponde atendiendo al alcance que sobre las mismas ha efectuado la Corte Constitucional. Por lo anterior, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del tutelante.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la petición de amparo constitucional presentada por la parte accionante, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el artículo 2 del acuerdo 55 de 2003 de Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: 1. ¿Se superan en el caso en concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial?

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo

siguiente: 2. ¿Vulneró los derechos invocados por el señor Fabio Augusto Suárez Lozano el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la sentencia del 7 de marzo de 2018, al incurrir en el desconocimiento del precedente alegado en la demanda? Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) desconocimiento del precedente y (iv) análisis del caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,9 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.10

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.11 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la

Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto 9 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”

(Negrillas dentro del texto). 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS. C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, con lo que se entiende superado el primero de los requisitos.

También el de subsidiariedad, pues la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se cuestiona en sede de tutela, puso fin a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 11001-33-35-014-2013-00196-02, y frente a tal providencia no procede recurso ordinario alguno. Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción constitucional no se compadecen con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión. Igualmente, si bien se alega como desconocida una sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que, en principio haría procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA, lo cierto es que por el criterio de la cuantía no procede. En efecto, del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que en primera instancia conoció de dicho proceso el Juzgado 13 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, lo que en virtud del numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 salarios mínimos legales

mensuales vigentes. Por lo anterior, el caso de la referencia no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 257 del CPACA en lo que concierne a la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Y, por último, se cumple con el de la inmediatez en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 7 de marzo de 2018, y aunque el término para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo cierto es que la tutela fue interpuesta el 22 de marzo de 2018, lo que desde ya implica un ejercicio oportuno de la acción de tutela. Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen del reproche formulado.

5. Del desconocimiento del precedente La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las sentencias de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado.

Resulta necesario precisar “…que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”13

6. Caso concreto En la presente solicitud de amparo el accionante alegó que el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia del 7 de marzo de 2018, en la cual se decidió confirmar la decisión de primera instancia consistente en negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener el reajuste de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al reconocimiento del estatus pensional, se desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior, debido a que dicho precedente dispuso que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, situación definida de forma contraria por la autoridad judicial accionada. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala parará a analizar los argumentos expuestos en precedencia. 13 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. 6.1. Desconocimiento del precedente alegado Para efectos de resolver el presente asunto constitucional, se reitera el criterio expuesto en ocasiones anteriores14, y se hace referencia a la forma como las diferentes corporaciones de cierre en lo ordinario, contencioso y constitucional, han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. 6.1.1. Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el

régimen de transición A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema15, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la 14 Ver al respecto las sentencias del 8 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017-03341-00, del 22 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017-02121-01 C.P. Alberto Yepes Barreiro; del

1º de marzo de 2018 Rad. 11001-03-15-000-2017-02976-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, entre otras. 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,16 señaló: 16 CONSEJO DE ESTADO, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. “Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente:

“ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).” Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo

cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación”. Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tienen posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Para la Corte Suprema de Justicia “el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las

disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 [de la Ley 100 del 93]”17. En cambio, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Conviene precisar que para esta Corporación el IBL también hace parte del régimen de transición. Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013 fijó la regla de aplicación del IBL en el siguiente sentido: “En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador; (ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar

mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas. En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.” Así pues, aunque la Corte se ocupaba, en dicha oportunidad, de un asunto relacionado con el régimen de transición en pensiones de los Congresistas, lo cierto es que en materia de aplicación del IBL para efectos de la liquidación de la pensión, fijó una regla general al indicar que el IBL no quedaba cobijado por las normas de transición. Su estudio se basó en las normas del artícul