CE-11001-03-15-000-2018-00899-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - En proceso de reparación directa / AUSENCIA DE DEFECTO ORGÁNICO - Se profirieron dos sentencias de reemplazo en cumplimiento a los fallos de tutela de primera y segunda instancia / TRIBUNAL NO PIERDE LA COMPETENCIA PARA DICTAR FALLO ¿Incurre en defecto orgánico la sentencia que se profiere en cumplimiento de un fallo de tutela de segunda instancia, si para la fecha en que expide ya existía un fallo de reemplazo, dictado en cumplimiento de la orden proferida en primera instancia en el mismo trámite de tutela? (…) Al respecto, la Sala advierte que las razones expuestas no ponen de presente ninguno de los supuestos de configuración del defecto orgánico, pues lo cierto es que, para el momento en que se profirió la sentencia de 9 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Nariño seguía siendo competente, constitucional y legalmente, para adoptar una decisión definitiva en el proceso de reparación directa con radicado 2010-00236. (…) En efecto, que en el proceso existiera un fallo de reemplazo previo, proferido en cumplimiento de la orden de tutela dictada en primera instancia, en nada afecta la competencia que le fue asignada por virtud del artículo 133 del Código Contencioso Administrativo para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto. Tampoco podría decirse que con la expedición del primer fallo de reemplazo haya cesado la competencia temporal para que el Tribunal ejerciera oportunamente sus atribuciones legales pues,

precisamente, como en el trámite de tutela se presentó impugnación en contra de la decisión de primera instancia, seguía en vilo la decisión definitiva del asunto y, por lo mismo, el Tribunal se encontraba habilitado ajustar su decisión en los términos que le fuera ordenado por la decisión definitiva del juez constitucional. AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / NORMAS QUE REGULAN LA CAPACIDAD JURÍDICA Y LA REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN EN LOS EVENTOS DE CONCURRENCIA DE CAUSAS - No se configura indebida aplicación ¿Incurre en defecto sustantivo, por indebida aplicación de las normas que regulan la capacidad jurídica y la reducción de la indemnización en los eventos de concurrencia de causas, la sentencia que declaró que la causa eficiente del daño fue la ausencia de medidas de seguridad que permitieron la materialización del riesgo derivado de la prestación del servicio de energía eléctrica y, pese a ello, redujo el monto de la indemnización en consideración a que la falta de cuidado de los padres de la víctima menor de edad propició, igualmente, la ocurrencia del hecho dañino? (…) De los apartes trascritos de la sentencia de 9 de febrero de 2018, la Sala advierte que los fundamentos de la decisión allí adoptada no evidencian una interpretación irracional o arbitraria de la norma que habilita a reducir el monto de la indemnización por un daño cuando se advierte que quien lo sufrió se expuso a él imprudentemente; así como tampoco ponen de presente el desconocimiento de los artículos 34 y 1504 del Código Civil, relativos a la incapacidad absoluta de los

impúberes, entendiendo por éstos, aquellas personas que no han cumplido los 14 años. Por el contrario, en la sentencia aparece con claridad que el Tribunal reconoció la tesis de la parte actora, según la cual [H.L.J.L]. se encontraba eximido de la responsabilidad sobre sus actos, pues para la fecha de ocurrencia de los hechos era impúber y por lo mismo precisó que ningún análisis podría hacerse sobre la imputación jurídica de sus actos. Sin embargo, dicha Corporación estructuró su teoría sobre la concurrencia de causas en consideración a la conducta que estimó exigibles a los padres de menor, en atención a su deber de cuidado derivado de la patria potestad – artículos 18 y 23 de la Ley 1098 de 2006lo cual, en su criterio, los obligaba procurar que el menor estuviere acompañado de un adulto cuando visitara zonas que podrían representar algún peligro para su integridad, como aquella donde estaba ubicada la torre de energía donde ocurrió el hecho dañino. AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / VALORACIÓN INTEGRAL DE LA PRUEBA - No exime a los padres del menor del deber de cuidado / CAPACIDAD DE LOS PADRES PARA PREVER EL RIESGO - No se ignoraron las costumbres del lugar de residencia de la víctima ¿Es arbitraria y desproporcionada la valoración de las pruebas practicadas en un proceso de reparación directa que condujo a reducir el monto de la indemnización de perjuicios al concluir que existía concurrencia de culpas pues la conducta de los padres de la víctima, menor de edad, tuvo incidencia cierta y eficaz en la ocurrencia

del daño? (…) Así entonces la Sala advierte que, contrario a lo afirmado por la parte actora, en la sentencia de 9 de febrero de 2018 sí se tuvo en cuenta el valor probatorio de los testimonios de [M.C.O.R. y J.A.M.G]. y del acta de diligencia de la inspección judicial realizada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Arboleda, al punto en que, con fundamento en esos elementos de prueba, se concluyó que la causa eficiente del daño fue el contacto del menor con un cable electrificado que se encontraba en el suelo. Sin embargo, el Tribunal estimó que dicha circunstancia no era suficiente para entender eximidos a los padres de [H.L.] del deber de cuidado que se deriva del ejercicio de la patria potestad sobre su menor hijo, pues, si bien se reconoció que en la zona es habitual que los niños recorran el campo sin compañía de un adulto, dicha práctica se sustenta en que no se encuentran expuestos a peligro alguno, de manera que al ser evidente y de público conocimiento que en la zona del accidente se encontraba una torre de energía eléctrica, los padres si se encontraban en capacidad de prever el riesgo que el área representaba para su hijo y realizar las gestiones necesarias para que el menor no deambulara en un lugar tan alejado de su hogar sin la supervisión de un adulto. En ese orden, no es cierto que el Tribunal haya ignorado las costumbres propias del lugar de residencia de la víctima, sino que, en realidad, interpretó la evidencia al respecto en consonancia con las cargas exigibles a los padres como responsables de sus menores hijos.

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / SENTENCIA CITADA A TÍTULO REFERENCIAL - No es el fundamento de la decisión adoptada Al respecto, la Sala destaca que la providencia censurada se fundamentó en el análisis de los hechos objeto de debate y en la aplicación de la norma legal que establece la concurrencia de culpas y no propiamente en la sentencia que solo se citó a título referencial. De esta forma, con independencia de que la sentencia citada resultara aplicable o no al caso, lo cierto es que resultaría irrelevante realizar la comparación entre el problema jurídico y los fundamentos de dicha sentencia y los de la que aquí se acusa, por cuanto, se insiste, hay elementos suficientes para concluir que el fallo de 13 de septiembre de 1999 no fue el fundamento de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Nariño AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO DE LA INSTALACIÓN ELÉCTRICA DE USO FINAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura por la omisión de referenciar normas generales / OBLIGACIÓN DE VELAR POR EL BUEN ESTADO Y SEGURIDAD DE LA ESTRUCTURA ELÉCTRICA - En cabeza del propietario de uso final [S]i bien en la providencia de 9 de febrero de 2018 no se hizo referencia a las normas generales que COMCEL S.A. aduce desconocidas, no por ello puede concluirse que se configuró el defecto sustantivo que alega por cuanto la decisión adoptada fue consecuencia de la aplicación de las normas especiales que regulan la materia. Del mismo modo, no es cierto que se hayan desconocido las pruebas

que demostraban que CEDENAR S.A. E.S.P. era el dueño de la torre de energía ni que se tuviera probada de la propiedad de COMCEL S.A. sobre la misma. Por el contrario, en la sentencia se dejó claro que CEDENAR S.A. E.S.P. era la encargada de la generación, distribución y comercialización de la energía que en últimas fue determinante en la causación del daño; sin embargo, en consideración a que se trataba de una instalación de uso final, dio aplicación a las normas que asignan en cabeza de propietario de la instalación eléctrica de uso final la obligación de velar por el buen estado y seguridad de la estructura. Finalmente, COMCEL S.A. argumentó que en ninguna de las providencias de tutela se realizó un análisis probatorio y normativo claro que diera lugar a la aplicación de la responsabilidad solidaria entre COMCEL y CEDENAR S.A. E.S.P. Al respecto, la Sala aclara que dicho análisis obedece a los fundamentos expuestos en los recursos de apelación que se presentaron en contra de la sentencia proferida por el Juez Cuarto Administrativo de Pasto en el proceso de reparación directa, de manera que no existe la incongruencia alegada por COMCEL S.A. pues el aspecto sobre su responsabilidad fue propuesto por los apelantes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00899-01(AC)

Actor: LUIS FELIPE JURADO GRIJALBA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide las impugnaciones1 interpuestas por el señor Luis Felipe Jurado Grijalba y otros, y COMCEL S.A., en contra de la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2018 por la Sección Quinta de esta Corporación, mediante la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales por ellos invocados.

I. SÍNTESIS DEL CASO 1.1. Expediente 11001-03-15-000-2018-00899-00 (en adelante 2018-00899) 1 Proceso 11001 0315 000 2018 01970 01v acumulado al proceso 11001 0315 000 2018 00899 01.

Luis Felipe Jurado Grijalba, Nancy Lasso Ruiz y Hugo Leandro Jurado Lasso interpusieron acción de tutela en la que solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que estimaron vulnerados con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 9 de febrero de 2018, en el proceso de reparación directa con radicado 2010-00236, en cumplimiento de una orden proferida en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro de otra acción de tutela. En criterio de la parte actora, la providencia acusada incurrió en defecto orgánico, toda vez que el Tribunal administrativo de Nariño carecía de jurisdicción y competencia para dictar la sentencia de 9 de febrero de 2018, pues dicha autoridad

ya había dado cumplimiento a la orden de tutela al proferir la sentencia de 30 de agosto de 2017, con ponencia de la Dra. Sandra Lucía Ojeda Insuasty, de manera que no existía justificación para proferir nueva sentencia. Además, señalaron que en la sentencia de 9 de febrero de 2018 se incurrió en defecto sustantivo porque la decisión adoptada se fundamentó en el artículo 2357 del Código Civil, que se refiere a la reducción del daño en los eventos en los cuales quien lo sufrió se expuso a él imprudentemente, siendo que dicha norma era inaplicable al asunto, ya que no se acreditó que la acción u omisión del menor Hugo Leandro Jurado Lasso hubiere sido causa eficiente del daño que sufrió. Asimismo, señaló que la sentencia de 9 de febrero de 2018 incurrió en defecto fáctico porque, desconociendo las reglas de la experiencia sobre las evidentes diferencias en la forma de crianza de niños en la ciudad y en el campo, concluyó que la actividad de recoger frutos que realizaba el menor Hugo Leandro, sin la compañía de un adulto, constituía una concausa del daño y la equiparó con un acto objetivamente ilícito que ameritaba la reducción de la indemnización. En el mismo sentido, señaló que dos testimonios acreditaban que dicha actividad hace parte de los hábitos de recreación de los campesinos, quienes acostumbran a realizarla desde temprana edad sin la necesaria compañía de sus padres y que en el acta de la diligencia de inspección judicial realizada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Arboleda quedó constancia de que en el sector hay presencia de uvillas y motilones.

Finalmente, acusó la providencia de desconocer su propio precedente sin justificación y de haber seguido indebidamente la sentencia de 13 de septiembre de 1999, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso núm. 14.859, al dar por probado, sin estarlo, que el comportamiento de la víctima contribuyó de manera cierta y eficaz en la producción del hecho daño, y en consecuencia estimar que los supuestos fácticos de la providencia de la Sección Tercera coincidían con los del caso sometido al examen del Tribunal Administrativo de Nariño. En consecuencia, solicitó dejar sin efectos la sentencia de 9 de febrero de 2018 y declarar que la orden proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el fallo de tutela de segunda instancia, se cumplió formal y materialmente a través de la sentencia de 30 de agosto de 2017 expedida por el Tribunal Administrativo de Nariño, M.P.: Sandra Lucía Ojeda Insuasty. 1.2. Expediente 11001-03-15-000-2018-01970-00 (en adelante 2018-01970) COMCEL S.A., a través de apoderada judicial, interpuso acción de tutela en contra de la sentencia de 9 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del proceso de reparación directa con radicado 2010-00236. Manifestó que dicha providencia vulneró su derecho fundamental al debido proceso por cuanto, al momento de analizar la responsabilidad solidaria entre COMCEL S.A. y CEDENAR S.A. E.S.P., incurrió en defecto fáctico al ignorar varias pruebas que

daban cuenta que la torre de energía en la cual ocurrieron los hechos donde resultó lesionado el menor Hugo Leandro Jurado era de propiedad de CEDENAR S.A. E.S.P., de manera que dicha empresa fue quien no mantuvo las condiciones de seguridad y delimitación de acceso a la misma y quien actuó de manera negligente. Agregó que la providencia incurrió en defecto sustantivo porque se debió atribuir la responsabilidad por falla del servicio o riesgo excepcional única y exclusivamente a CEDENAR S.A. E.S.P., en calidad de propietaria y guardiana de la torre de energía en la cual se pudieron causar los daños al menor HUGO LEANDRO JURADO LASSO. Sin embargo, al hacer responsable a COMCEL S.A. se inobservó el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, sobre redes; el artículo 2344 del Código Civil, respecto a la responsabilidad solidaria y el 2356 de esta normativa que hace referencia a la responsabilidad por malicia o negligencia. Por último, señaló que existió incongruencia en la sentencia de 9 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, puesto que las sentencias de tutela, que motivaron la expedición de ese fallo, jamás ordenaron una condena solidaria entre COMCEL S.A. y CEDENAR S.A. E.S.P., ya que solo dispusieron que se valoraran unas pruebas omitidas que demostraban que el daño no se produjo por culpa exclusiva de la víctima. Al respecto, explicó que en ninguna de las providencias de tutela se realizó un análisis probatorio y normativo claro que diera lugar a la aplicación de la responsabilidad solidaria entre COMCEL y CEDENAR

S.A. E.S.P., ya que, precisamente, las normas aplicables y las pruebas obrantes en el expediente indican claramente que si existe una responsabilidad es exclusiva de CEDENAR S.A. E.S.P.. Tanto así, que consideró que hay una contradicción insalvable en la sentencia, pues se concluye con claridad que el único propietario y guardián de la torre de energía es CEDENAR S.A. E.S.P. y pese a ello se estableció en la condena que COMCEL asume responsabilidad por un artefacto sobre el cual no tiene ningún control, mando o dirección. Por lo anterior, solicitó “[…] 1. Que se ordene al Tribunal Administrativo de Pasto, Nariño, revocar la providencia del pasado nueve (9) de febrero de dos mil dieciocho (2018) dentro del proceso de reparación directa con radicado No. 2010 – 0236 acumulado con el 2010 - 0252 (6271), y en su lugar proferir fallo en que se exima de la responsabilidad solidaria a COMCEL S.A. por no sr (sic) esta decisión contraria a su debido proceso n (sic) la medida en que nunca fue condenada ni podría haberlo sido con base en las pruebas y normas sobre la materia […]”2.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. Trámite de instancia 2.1.1. EXPEDIENTE 2018-00899

El 5 de abril de 2018, la Consejera de Estado Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Nariño y vincular como terceros con interés al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto; a la empresa

Centrales Eléctricas de Nariño - CEDENAR S.A. E.S.P. y a COMCEL S.A. (hoy CLARO S.A.), por haber participado en el proceso ordinario. En la misma providencia denegó la suspensión provisional solicitada. 2 Folio 24 del expediente bajo radicado 11001-03-15-000-2018-01970-00. Mediante providencia del 10 de mayo de 2018, el Despacho ordenó vincular al trámite la Previsora S.A. Compañía de Seguros, quien fue llamada en garantía dentro del proceso de reparación directa que motivó la presente acción; así como a las Secciones Segunda y Cuarta del Consejo de Estado, autoridades judiciales que conocieron de la acción de tutela seguida con el radicado 2016-03445, en calidad de terceros con interés. El 6 de junio de 2018, se ordenó vincular como terceros con interés legítimo a los ciudadanos Ilse Carolina Jurado Lasso, Elizabeth Cristina Lasso Ruiz, Leandro Jurado Obando, María Grijalba de Jurado, María Elsa Jurado Grijalba y Laura Ruiz Estrella, quienes fungieron como demandantes en el proceso ordinario. 2.1.2. EXPEDIENTE 2018-01970 Mediante auto de 21 de junio de 2018 el Consejero Alberto Yepes Barreiro admitió la tutela, ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño y vincular a los señores Luis Felipe Jurado Grijalba, Nancy Lasso Ruiz, en representación del niño Leandro Jurado Lasso; al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto; a la empresa Centrales Eléctricas de NariñoCEDENAR S.A. y a la Previsora S.A. - intervinientes en el proceso de reparación directa objeto de controversia, radicado 2010-0236 acumulado con el 2010-0252 (6271)-, en su condición de terceros con interés. 2.1.3. Mediante auto de 6 de agosto de 2018, la Consejera de Estado Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez decretó la acumulación de las tutelas 201800899, promovida por los ciudadanos LUIS FELIPE JURADO GRIJALBA, NANCY LASSO RUIZ y HUGO LEANDRO JURADO LASSO y la radicada con el número 2018-01970, cuyo accionante es COMCEL S.A. (hoy CLARO S.A.). II.2. Intervenciones 2.2.1. Centrales Eléctricas de Nariño – CEDENAR S.A. E.S.P. Manifestó que la sentencia dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, como juez de segunda instancia en el proceso de tutela con radicado núm. 201603445-00, modificó el numeral segundo de la providencia dictada por la Sección Segunda y ordenó revocar el fallo de 1 de julio de 2016 dictado por el Tribunal Administrativo de Nariño. Por lo tanto, la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, cuando estaba en vigencia la sentencia de 26 de enero de 2017 de la Sección Segunda (dictada en primera instancia en la acción de tutela), desapareció del mundo jurídico y no puede surtir los efectos que reclaman Luis Felipe Jurado y otros.

Agregó que en el caso bajo examen se configuró el fenómeno de cosa juzgada, ante el cumplimiento de los presupuestos del artículo 303 del Código General del Proceso. En consecuencia, manifestó que no comparte la idea de los accionantes de interponer una acción de tutela en contra de una sentencia que se dictó en cumplimiento de un fallo de tutela, la cual hizo tránsito a cosa juzgada. Además indicó que los accionantes cuentan con los recursos extraordinarios de que tratan los artículos 248 y 256 del CPACA para controvertir la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, y que si la inconformidad con el fallo judicial parte de la decisión de tutela, pueden esperar su eventual revisión por parte de la Corte Constitucional o insistir en dicho mecanismo bajo los presupuestos del Decreto 2591 de 1991.

2.2.2. CLARO S.A.

Manifestó que, a pesar de encontrarse en desacuerdo con la decisión de 9 de febrero de 2018, considera que debe declararse la improcedencia de la acción de tutela presentada por Luis Felipe Jurado Grijalba y otros, por cuanto los accionantes pretenden confundir con sus solicitudes, ya que la Sección Cuarta, en su sentencia de tutela de segunda instancia, sí le ordenó al Tribunal Administrativo de Nariño dictar un fallo distinto al que se profirió por orden del juez de primera instancia, habida cuenta que los fundamentos de la decisión de segunda instancia son sustancialmente diferentes a los del fallo del a quo. En esa medida, señaló que la sentencia de 9 de febrero de 2018 se profirió por el funcionario competente, en atención a la orden del fallo de tutela de segunda

instancia. Además, precisó que en esa providencia no se ordenó fallar en uno u otro sentido, sino que se realizara la valoración del material probatorio desconocido inicialmente en la sentencia del proceso de reparación directa, de manera que el Tribunal tenía amplia libertad para realizar dicho análisis. Por lo anterior, precisó que las alegaciones sobre la determinación de la concurrencia de causas y la responsabilidad compartida no están llamadas a prosperar y solicitó denegar sus pretensiones. 2.2.3. Tribunal Administrativo de Nariño Solicitó denegar las pretensiones de la parte actora luego de afirmar que la decisión que se ataca fue proferida en cumplimiento de una orden del superior jerárquico, de manera que no es cierto que haya sido proferida sin jurisdicción ni competencia. Al respecto aclaró que la sentencia que los accionantes pretenden que se mantenga en firme – la de 30 de agosto de 2017 proferida por la Sala presidida por la Magistrada Sandra Lucía Ojeda Insuasty –, se fundamentó en el fallo de primera instancia del proceso de tutela, de manera que quedó fuera de la vida jurídica porque el sustento de tutela se modificó en la segunda instancia constitucional. Explicó que, en el caso concreto, era indudable que la prueba que se ordenó valorar compelía al Tribunal a emitir un fallo que favoreciera parcialmente a los demandantes y que éste actuó de conformidad con lo recaudado en el plenario y el contenido de la sentencia de tutela. 2.2.4. La Previsora S.A. – Compañía de Seguros Explicó que solo hasta la vinculación a esta acción de tutela tuvo conocimiento del trámite constitucional con el radicado 11001-03-15-000-2016-03445, pues nunca

le fue notificada o comunicada su existencia, vicio que afectó su derecho al debido proceso. Por tal motivo, elevó las siguientes peticiones: “[…] A. PRINCIPALES PRIMERA: Por tener conocimiento procesal en este momento de la existencia de una acción de tutela radicada con el No. 2016-03445 adelantada por la Sala de lo Contencioso Administrativo en las Secciones Segunda y Cuarta del Honorable Consejo de Estado, donde se omitió la vinculación de LA PREVISORA SA Compañía de Seguros, tutelar el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el art. 29 Superior y en consecuencia, declarar nulas o sin efectos los fallos de tutelada datados 26 de enero de 2017 y el 8 de noviembre de 2017 emitidos por la citadas Secciones.

SEGUNDA: En consecuencia, por encontrarse viciadas de nulidad, dejar sin efectos las sentencias sustitutivas fechadas los días 8 de noviembre de 2017 y 9 de febrero de 2018 proferidas por el Tribunal Administrativo de Nariño.

B. SUBSIDIARIAS PRIMERA: Como consecuencia de un eventual amparo de los derechos reclamados por los accionantes, dejar sin efectos, por falta de competencia, la sentencia sustitutiva de fecha 30 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del proceso de reparación directa No. 2010-0023600 acumulado con el radicado No. 2010-00252-00.

SEGUNDA: Declarar cumplido formal y materialmente el fallo del 8 de noviembre de

2017, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, M. P. Dr. Milton Chaves García dentro del proceso de acción de tutela radicado con el No. 10010315-000-2016-03445-00, a través de la sentencia del 9 de febrero de 2018 del Tribunal Administrativo de Nariño, M. P. BEATRIZ MELO DELGADO PABÓN, dentro del proceso de reparación directa No. 2010-00236-00 acumulado con el radicado No. 2010-00252-00.

TERCERO: Por haberse cumplido en su totalidad la orden emitida por el juez constitucional de segunda instancia, negar, por haberse superado el hecho, la petición de proferir una nueva sentencia sustitutiva a la del 9 de febrero de 2018 del Tribunal Administrativo de Nariño, M. P. BEATRIZ MELO DELGADO PABÓN, dentro del proceso de reparación directa No. 2010-00236-00 acumulado con el radicado No. 2010-00252-00 […]”.

En todo caso, manifestó que no es cierto que el Tribunal carecía de competencia para proferir el fallo de 9 de febrero de 2018 porque la jurisdicción viene atribuida a partir del artículo 116 de la Constitución Política, como quiera que hace parte de la jurisdicción contencioso administrativa y la competencia la adquirió cuando el juez de segunda instancia ordenó que se profiriera nueva decisión sin especificar que fuera por una sala constituida por diferentes magistrados. 2.2.5. En el trámite del expediente 2018-01790, el Tribunal Administrativo de

Nariño presentó escrito en donde reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la tutela 2018-00899, en el sentido de precisar que el fallo de reemplazo, de 9 de febrero de 2018, obedeció al análisis del material en conjunto allegado al proceso, a las normas y jurisprudencia aplicable al caso concreto, en cumplimiento de la orden de tutela de segunda instancia dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. De igual forma, la Previsora S.A. allegó memorial en los mismos términos y pretensiones que en aquel trámite.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo tras no encontrar configurados los defectos orgánico, sustantivo ni fáctico.

De forma preliminar advirtió que el presente trámite constitucional no era pertinente para solicitar la nulidad planteada por la Previsora S.A., por la presunta vulneración del debido proceso derivada de la falta de vinculación al proceso constitucional que conocieron la Subsección A, Sección Segunda y Cuarta del Consejo de Estado, dentro del radicado 11001-03-15-000-2016-03445, pues para ello debió acudir ante el juez de la causa. En consecuencia, denegó esa solicitud. A continuación, indicó que el defecto orgánico absoluto no se configuró, ya que el Tribunal Administrativo de Nariño sí tenía competencia para proferir la sentencia de reemplazo del 9 de febrero de 2018, pues así lo hizo en cumplimiento de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación en el marco de la acción de tutela con radicado 11001-03-15-000-2016-03445-01,

teniendo en cuenta que la decisión de segunda instancia modificó parcialmente la decisión impugnada en ese trámite constitucional y le ordenó proferir sentencia de reemplazo, dentro del proceso de reparación directa, pero bajo los criterios allí fijados. La Sala abordó conjuntamente el estudio de los cargos por el defecto sustantivo y fáctico, formulados por el señor Luis Felipe Jurado Grijalba y otros, al encontrar que se encontraban estrechamente ligados, en tanto que se alegó que debido a la valoración arbitraria de las pruebas se tuvo por demostrada la concurrencia de culpas y en consecuencia se dio errada aplicación al artículo 2357 del Código Civil. Luego de realizar un recuento de los fundamentos de la decisión atacada, concluyó que los argumentos para declarar la concurrencia de culpas fueron razonables y se ajustaron a los parámetros constitucionales y legales, de manera que no se configuraron los defectos alegatos por Luis Felipe Jurado Grijabla, Nancy Lasso Ruiz y Hugo Leandro Jurado Lasso. En cuanto a los defectos fáctico y sustantivo alegados por COMCEL S.A., estimó que tampoco se estructuraron en la sentencia de 9 de febrero de 2018 porque el Tribunal Administrativo de Nariño declaró solidariamente responsable a esa sociedad y a CEDENAR S.A. E.S.P. debido a que del material probatorio demostró que la empresa de telecomunicaciones incumplió con el deber de mantenimiento y conservación de las instalaciones como usuario final de la energía, lo cual provocó el daño antijurídico reclamado en el proceso de reparación directa. Finalmente, concluyó que en la sentencia no se desconoció el precedente “[…] pues

en el momento de su aplicación el Tribunal Administrativo de Nariño tenía la convicción que estaban dados los elementos para aplicar la concurrencia de culpas, para lo cual referenció la sentencia de 13 de septiembre de 1999, expediente No. 14.859; proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre dicha temática […]3.

IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, los actores de las acciones de tutela acumuladas impugnaron el fallo de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: 5.1. Impugnación de Luis Felipe Jurado Grijalba, Nancy Lasso Ruiz y Hugo

Leandro Jurado Lasso. Señalaron que en la sentencia de primera instancia la Sección Quinta no analizó los argumentos expuestos frente al defecto orgánico y solamente afirmó que el Tribunal Administrativo de Nariño sí tenía competencia para proferir el fallo de 9 de febrero de

2018. Asimismo manifestó que el análisis de los defectos fáctico y sustantivo se limitó al simple recuento de las consideraciones consignadas en la sentencia acusada, pues, sin que se analizaran los cargos expuestos, se concluyó que los argumentos plasmados por el Tribu