CE-11001-03-15-000-2018-00905-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA /

SOLICITUD DE REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO

[L]a decisión judicial de segunda instancia censurada, se profirió el 1 de septiembre de 2017 y fue notificada mediante correo electrónico el 5 de septiembre de 2017, habiendo cobrado ejecutoria el 8 del mismo mes y año. (...) desde la ejecutoria de la decisión (8 de septiembre de 2017) hasta la fecha de presentación de la solicitud de amparo (23 de marzo 2017), transcurrió un término de 6 meses y 15 días, razón por la cual la petición de amparo constitucional se presentó de manera extemporánea. En cuanto a la afirmación hecha por el apoderado del actor, respecto de que “el accionante tuvo serios quebrantos de salud que le impidieron ejercer este mecanismo en un término anterior”, esta Sección advierte que de las copias, de las remisiones y exámenes médicos, allegados el 3 de mayo de 2018, no se puede afirmar que el [actor] haya estado incapacitado físicamente para interponer, en el término razonable de seis (6) meses, la presente solicitud de amparo. (...) no se acreditó que exista alguna justificación válida en la tardanza para acudir al juez constitucional, máxime cuando la presente solicitud de amparo fue presentada mediante apoderado

judicial de conformidad con el poder obrante a folio 1 del expediente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE

2017

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el requisito de inmediatez, consultar las sentencias del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, y reiterado en las sentencias del 26 de febrero del 2015, exp 2015-00045-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y del 15 de octubre del 2015, exp. 2015-01605-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, entre otras, todas de esta Corporación y la sentencia T-290 de 2011, M.P. Jorge

Ignacio Pretelt Chaljub de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00905-01(AC)

Actor: ÁLVARO GALINDO LOZANO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 24 de mayo de 2018, por medio del cual el Consejo de Estado – Sección Cuarta

declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo 1.1. Mediante escrito radicado el 23 de marzo de 20181, en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, el señor Álvaro Galindo Lozano, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. 1.2. Las citadas garantías las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia del 9 de mayo de 2017 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual la autoridad judicial negó las pretensiones de la demanda, promovida por el actor contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-, y declaró probada la excepción denominada “No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares”. Lo anterior también lo predicó de la sentencia del 1º de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que resolvió confirmar la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué. 1.3. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó: “1. Ampararse los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad ante la ley y mis similares, vulnerados por el juzgado 5 administrativo de oralidad del circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima – Sección Segunda.

2. Tener en cuenta y analizar detenidamente los precedentes y pronunciamientos que ha emitido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y recientemente esta misma corporación y por principio de favorabilidad, se le aplique a mi poderdante la línea o argumento más favorable bajo la teoría del precedente Horizontal de esta Corporación.

3. Se dejen sin efectos las sentencias proferidas por el juzgado 5 contencioso administrativo de oralidad del circuito de Ibagué y por el Tribunal Administrativo del Tolima – Sección Segunda – de fechas 9 de mayo de 2017 y 01 de septiembre de 2017 respectivamente dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por mi poderdante en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; por negar el reajuste de la partida computable de prima de actividad que en atención a la verdadera interpretación normativa y los recientes fallos de juzgados y tribunales, debió quedar en un 41,5%.

4. Ordenar a la accionada, que dentro de los 40 días siguientes a la notificación de esta providencia, emita la decisión de remplazo, tomando como referente los precedentes jurisprudenciales aquí citados, el verdadero sentido y alcance del 1 Folio 1 del expediente. artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y el caso concreto de mi poderdante, en aras de que no se le vulneren los derechos sustanciales y procesales invocados durante todo el debate jurídico.

5. Ordenar por otra parte, que no habrá lugar a condenas, costas ni agencias de derecho en contra de mi poderdante”2.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. El señor Álvaro Galindo Lozano inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMILcon el fin de solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 0019012 consecutivo 2013-19012 del 23 de abril de 2013, por medio del cual la Subdirectora de Prestaciones Sociales de las Fuerzas Militares le negó el reajuste de su asignación de retiro con el incremento del porcentaje reconocido de la prima de actividad. 2.2. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, autoridad judicial que en providencia del 9 de mayo de 2017 negó las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción denominada “No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”, al sostener que el Decreto 2863 de 2007 no le era aplicable a la situación pensional del actor, debido a el retiro de este de las Fuerzas Militares fue el 16 de marzo de 1980, es decir, más de 20 años antes de la entrada en vigencia de la referida norma y no era posible darle efectos retroactivos a la misma, por cuanto allí se estableció claramente quienes eran los destinatarios del principio de oscilación. 2.3. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación y el proceso en mención le correspondió conocerlo al Tribunal

Administrativo del Tolima, el cual mediante sentencia del 1º de septiembre de 2017, confirmó el fallo de primera instancia al considerar que la entidad demandada le había reconocido la prima de actividad al actor de conformidad con la normatividad que regula “su concreta situación pensional” y por tal motivo el acto administrativo demandado conserva su presunción de legalidad.

3. Fundamentos de la vulneración El actor indicó que las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales demandadas incurrieron en desconocimiento del precedente y en un defecto sustantivo.

En relación con el desconocimiento del precedente, citó apartes de las sentencias de la Corte Constitucional T-792 de 2011 y C-836 de 2011 que establecen el concepto de precedente y la vinculatoriedad del mismo en las decisiones adoptadas por los jueces, concluyendo que la sentencia C-590 de 2005, de la misma corporación, determinó “que el desconocimiento injustificado del precedente judicial por parte del juez constituye una causal especial de procedibilidad de la acción de tutela”3. 2 Folio 51 del expediente. 3 Folio 50 del expediente. Así mismo, sostuvo que se configuró un defecto sustantivo “por violación de la norma sustantiva”4 pues, las sentencias de primera y segunda instancia le dieron un alcance e interpretación distinta al artículo 4 del decreto 2863 de 2007, en relación con el incremento del porcentaje de la prima de actividad para el reajuste de su asignación de retiro. Finalmente, aseguró que se presentó la solicitud de amparo constitucional fuera del término razonable de los seis meses, después de la ejecutoria de la providencia judicial del 1° de septiembre de 2017, debido a que tuvo serios

quebrantos de salud que le impidieron hacerlo antes, para lo cual allegó copia de remisiones y exámenes médicos.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 9 de abril de 20185, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora, a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima y al

Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. Igualmente, dispuso la vinculación de la Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMIL-, como tercero con interés en el proceso por haber sido la parte demandada en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas de conformidad con las constancias visibles a folios 57 a 62, se presentaron las siguientes intervenciones. 4.2.1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante escrito del 18 de abril de 20186, solicitó su desvinculación del trámite de la acción de tutela por considerar que la demanda está dirigida contra una autoridad judicial y, en ese sentido, aseguró que hay falta de legitimidad en la causa por pasiva de la entidad. Además, sostuvo que la solicitud de amparo es improcedente pues, “sus pretensiones ya fueron debatidas en los diferentes procesos de primera y segunda instancia”7. 4.2.2. La Juez Quinta Administrativa del Circuito de Ibagué, mediante escrito del 18 de abril de 20188, aseguró que la acción de tutela era improcedente pues,

el actor pretende que se debata nuevamente las inconformidades que se resolvieron durante el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, igualmente, indicó que la interpretación dada al artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 fue razonable y que a esta norma no se le puede otorgar “efectos retroactivos”. 4 Folio 51 del expediente. 5 Folio 56 del expediente. 6 Folios 66 a 70 del expediente. 7 Folio 68 del expediente. 8 Folio 81 del expediente. 4.2.3. El Magistrado del Tribunal Administrativo del Tolima, mediante escrito de 20 de abril de 20189, afirmó que la sentencia del 1º de septiembre de 2017 proferida por esa Corporación se ajustó a la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto del actor y lo que pretende este, con la solicitud de amparo, es constituir una tercera instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que torna a la acción de tutela improcedente.

5. Fallo impugnado Mediante sentencia de 24 de mayo de 201810, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la petición de amparo constitucional.

En ese orden, advirtió que los argumentos expuestos por el actor en la solicitud de amparo “fueron exactamente los mismos que se debatieron y descartaron en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho que se cuestiona por esta vía, sin que formulara reparos concretos por defectos en que incurrirían las autoridades judiciales demandadas, más allá de la simple apreciación subjetiva

que le merece la decisión negativa de no acceder a lo pretendido en el medio de control”11. Reiteró que la acción de tutela no es un mecanismo dispuesto para insistir en los hechos que se propusieron como objeto de debate en los procesos ordinarios, como si se pretendiera que la petición de amparo constitucional fuera “una especie de tercera instancia”12. De tal manera que, sostuvo que la inconformidad del actor no se concretó en algún defecto pues, la misma recae exclusivamente sobre la interpretación que las autoridades judiciales demandadas le dieron al artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y, en vista de lo anterior, puso de presente que no se sustentó la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

6. Impugnación Mediante escrito radicado el 1º de junio de 2018, el actor impugnó la sentencia del 24 de mayo de 201813.

Al respecto, reiteró los argumentos expuestos en la acción de tutela y, además, citó apartes de las sentencias de la Coste Constitucional C-198 de 1995 y T-559 de 2011 que definen el principio de favorabilidad en materia laboral y su aplicación, para concluir que en su caso concreto se cumplen los presupuestos para que le sea aplicada la situación más favorable, razón por la cual insistió en que se debe reconocer la configuración de un defecto sustantivo en las providencias judiciales demandadas y amparar sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad jurídica y al debido proceso.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 9 Folios 85 y 86 del expediente. 10 Folios 116 a 121 del expediente.

11 Folio 119 del expediente. 12 Folio 120 del expediente. 13 Notificado por correo electrónico enviado el 29 de mayo de 2018. Esta Sala es competente para resolver la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia del 24 de mayo de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Delimitación del objeto de la impugnación y planteamiento de los problemas jurídicos 2.1 El actor sostiene que se le vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad jurídica y al debido proceso, con ocasión de las sentencias del 9 de mayo y 1º de septiembre de 2017 proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, respectivamente, debido a que dichas autoridades judiciales negaron sus pretensiones en el trámite de nulidad y restablecimiento de derecho que adelantó contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL -.

Al respecto, señala que el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima incurrieron en un defecto sustantivo al darle una interpretación y alcance diferente al artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, en relación con el incremento del porcentaje de la prima de actividad para el reajuste de su asignación de retiro.

2.2. Con base en los anteriores elementos, corresponde a esta Sala determinar si confirma, modifica o revoca la providencia del 24 de mayo de 2018, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente la petición de amparo constitucional, para lo cual se resolverán los siguientes problemas jurídicos: 2.3. ¿Se superan, en el sub examine, los requisitos adjetivos o de procedencia general de la acción de tutela contra las providencias judiciales censuradas? En particular, ¿la acción de amparo, cumple con la carga argumentativa mínima y la inmediatez para analizar la presunta afectación de sus derechos fundamentales? Si se supera el análisis anterior: 2.4. ¿Incurren las sentencias del 9 de mayo y 1º de septiembre de 2017, dictadas, respectivamente, por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, en un defecto sustantivo y por consiguiente en la vulneración de la igualdad, la seguridad jurídica y el debido proceso, por las razones alegadas en el escrito de tutela?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala abordará los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la inmediatez como presupuesto para el análisis de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; finalmente, con base en las anteriores consideraciones, se realizará (iii) el análisis del caso concreto. 3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias

judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 201214 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.15 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.16 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201417, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200518, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse

y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia19 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoprocedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 15 El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. 16 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”

(negrillas dentro del texto). 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 18 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 19 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. acogida por esta Sección20 se resumen, de manera general, de la siguiente manera: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y

h. Desconocimiento del precedente. De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado: (i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto es de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.21 3.2. La inmediatez como presupuesto para el estudio de la acción de tutela contra providencias judiciales Frente al requisito de inmediatez, se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable,22 el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues, de lo contrario, se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría la finalidad del amparo de ser un medio de protección actual, inmediato y efectivo.23 De acuerdo con lo anterior, esta Sección ha considerado como plazo prudencial el de seis (6) meses, contados desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección – que en este caso es la ejecutoria de las sentencias enjuiciadas en la demanda de tutela –, hasta la presentación del escrito de amparo. En ese sentido, cuando este lapso es excesivo se declara la improcedencia de la acción. No obstante lo anterior, se analiza en cada caso concreto si median 20 Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-0221301) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01. 21 Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo. 22 Dicho criterio fue expuesto en la siguiente sentencia: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), Actor: Alpina Productos Alimenticios, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Así mismo, fue reiterado, entre otros, en los siguientes fallos: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencias del 26 de febrero del 2015, Expediente No. 201500045-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 15 de octubre del 2015, Expediente No. 2015-01605-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 23 Corte Constitucional. Sentencia T-290/2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. razones suficientes que justifiquen el retardo, como para omitir su consideración y entrar al fondo del debate jurídico planteado. En relación con aquellas circunstancias que justifican el retardo para promover la acción de tutela en un término razonable, la Corte Constitucional ha indicado reiteradamente que la acción de tutela será procedente “cuando fuere promovida en un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los

accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual”.24 3.9. Cuestión previa La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó ser desvinculada de la presente acción constitucional al considerar que no estaban legitimados en la causa por pasiva. Para la Sala, la aludida solicitud de desvinculación no resulta procedente, en la medida en que su vinculación se dio en calidad de tercero con el fin de garantizar su derecho de defensa comoquiera que podían verse afectados sus derechos con el fallo, ello en atención a lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 3.5. El caso en concreto En el sub examine, el actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad jurídica y al debido proceso, presuntamente vulnerados con ocasión de las sentencias del 9 de mayo y 1º de septiembre de 2017 proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, respectivamente. Al respecto, afirmó que el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de

Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, al proferir las sentencias demandadas, incurrieron en un defecto sustantivo al darle una interpretación y alcance diferente al artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, en relación con el incremento del porcentaje de la prima de actividad para el reajuste de su asignación de retiro. Ahora bien, de conformidad con la delimitación de la impugnación y el planteamiento de los problemas jurídicos a resolver, esta Sección debe analizar primero si la solicitud de amparo supera el presupuesto de procedencia adjetiva 24 Para efectos de este tipo de examen, pueden verse, por ejemplo, las siguientes sentencias emitidas por la Corte Constitucional: T-1229/2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-684/2003, M.P. Luis Eduardo Montealegre Lynett; T-016/2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1044 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-1110/2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T158/2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-166/2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En lo que concierne a la Sala, esta ha incluido el análisis en comento en varios de sus fallos. Ver, por ejemplo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 21 de abril de 2016, Expediente No. 2016-00613-00, C.P. Rocío Araújo Oñate. de inmediatez y, si resulta que se supera posteriormente hacer un estudio de fondo del asunto planteado. Así las cosas, de los documentos obrantes en el expediente, se observa que la

decisión judicial de segunda instancia censurada, se profirió el 1º de septiembre de 2017 y fue notificada mediante correo electrónico el 5 de septiembre de 201725, habiendo cobrado ejecutoria el 8 del mismo mes y año. Bajo este entendido, resulta palmario que desde la ejecutoria de la decisión (8 de septiembre de 2017) hasta la fecha de presentación de la solicitud de amparo (23 de marzo 2017), transcurrió un término de 6 meses y 15 días, razón por la cual la petición de amparo constitucional se presentó de manera extemporánea. En cuanto a la afirmación hecha por el apoderado del actor, respecto de que “el accionante tuvo serios quebrantos de salud que le impidieron ejercer este mecanismo en un término anterior”26, esta Sección advierte que de las copias, de las remisiones y exámenes médicos, allegados el 3 de mayo de 201827, no se puede afirmar que el señor Álvaro Galindo Lozano haya estado incapacitado físicamente para interponer, en el término razonable de seis (6) meses, la presente solicitud de amparo. En efecto, al no probarse que el actor estuvo incapacitado físicamente para ejercer la presente acción de tutela, no resulta entonces, desproporcionado exigirle que haya acudido dentro del término, señalado como razonable, para presentar la petición de amparo contra las sentencias del 9 de mayo y 1º de septiembre de 2017 proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, respectivamente.

En ese sentido, no se acreditó que exista alguna justificación válida en la tardanza para acudir al juez constitucional, máxime cuando la presente solicitud de amparo fue presentada mediante apoderado judicial de conformidad con el poder obrante a folio 1 del expediente. En consecuencia, esta Sección confirmará la sentencia de primera instancia, que declaró improcedente del amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, sin que por lo tanto, sea necesario pronunciarse sobre el fondo del asunto.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de mayo de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente la petición de amparo constitucional formulada por el señor Álvaro Galindo Lozano, por las razones expuestas en esta providencia. 25 Folios 30 a 34 del expediente. 26 Folio 45 del expediente. 27 Folios 102 a 115 del expediente.

SEGUNDO: NOTIFICAR