CE-11001-03-15-000-2018-00912-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad / DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No se configura puesto que el caso analizado no guarda identidad fáctica ni jurídica con las sentencias citadas como desconocidas Considera la Sala que en el presente caso las autoridades judiciales acusadas no incurrieron en defecto por desconocimiento del precedente judicial. (…). El asunto puesto en consideración no guarda identidad fáctica ni jurídica con las sentencias de las altas corporaciones relacionadas por los accionantes. (…). Es importante considerar que el precedente judicial como fuente de derecho presupone un supuesto fáctico al que se le asigna una regla jurídica, en esa medida si las providencias que se relacionan contienen un escenario fáctico que no acompasa con el caso objeto de estudio no es posible derivar de ellas la misma consecuencia jurídica. De esa manera, si el elemento diferenciador en el caso concreto es que el conscripto padece una enfermedad catalogada como congénita es necesario que la regla de derecho que se pretenda demostrar parta de ese supuesto fáctico, lo cual no se cumple en ninguna de las providencias relacionadas, de esta manera no pueden pretender los actores que se siga la misma consecuencia si no se fundamenta en supuestos de hecho idénticos. (…). En consecuencia, se encuentra que las autoridades judiciales acusadas, a partir del análisis de los hechos con las pruebas del proceso, llegaron a la razonable conclusión de que el asunto no supera el juicio de imputación debido a que la

pérdida de capacidad del señor [R.P.] se produjo por una causa extraña a la conducta de la entidad demandada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la vulneración del principio de igualdad en relación con providencias judiciales, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 23 de abril de 2014, exp. 11001-03-15-000-2013-02625-00, C.P.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Respecto del mismo tema, ver: Corte Constitucional, sentencia de 9 de noviembre de 1998, exp. T-644, M.P. Fabio Morón Díaz y sentencia de 9 de septiembre de 1999, exp. T-670, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sobre casos similares al estudiado por los jueces de instancia, consultar: consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de octubre 3 de 2012, exp. 26884, C.P. Hernán Andrade Rincón y sentencia de julio 11 de 2013, exp. 26884, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Frente a la inexistencia de precedente que establezca que las lesiones sufridas por conscriptos deben analizarse bajo el régimen objetivo, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de julio de 2013, exp. 30815, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y sentencia de marzo 5 de 2015, exp. 34671, C.P. Ramiro de Jesús Pazos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00912-01(AC)

Actor: GUSTAVO ANTONIO ROMÁN PÁJARO Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia del 19 de abril de 2018, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación, que resolvió: “Primero: Negar el amparo el amparo solicitado por los señores Gustavo Antonio Román Pájaro, Carmen Pájaro Paterson y Rita Virginia Román Pájaro, mediante acción de tutela instaurada en contra del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena y el Tribunal Administrativo del Bolívar, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.”1

ANTECEDENTES El 23 de marzo de 20182, Gustavo Antonio Román Pájaro, Carmen Pájaro Paterson y Rita Virginia Román Pájaro, a través de apoderado judicial3, interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, y el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, al considerar que se habían vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: “PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de los señores GUSTAVO 1 Ver folio 104 reverso del cuaderno de tutela. 2 Ver folio 1 del cuaderno de tutela. 3 Ver folios 33 a 35 del cuaderno de tutela.

ANTONIO ROMÁN PÁJARO, CARMEN PÁJARO PATERSON Y RITA

VIRGINIA ROMÁN PÁJARO.

SEGUNDO: En consecuencia, dejar sin efectos la Sentencia de Segunda Instancia No. 19/2017 de fecha 27 de octubre de 2017 de fecha 27 de octubre de 2017, proferida por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, mediante la cual se confirmó la Sentencia de Primera Instancia No. RD-20140148 de fecha 18 de septiembre de 2017, dictada por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA dentro del proceso de reparación directa radicado bajo el número 13001-33-33-007-2013-00152-00 y que negó las pretensiones de la demanda.

TERCERO: En su lugar, ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR que profiera una nueva decisión en sentido contrario, en la que concedan las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta para ello los precedentes judiciales del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.”4.

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes:

2.1. Del expediente se observa que durante la prestación del servicio militar, le fue descubierta una afección cardiaca de origen congénito y esquizofrenia sin etiología determinada al señor Gustavo Antonio Román Pájaro5. 2.2. Los señores Gustavo Antonio Román Pájaro, Carmen Pájaro Paterson y Rita Virginia Román Pájaro presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Armada Nacional, con el objeto de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por las lesiones padecidas por el primero de ellos mientras se encontraba prestando servicio militar obligatorio. 2.3. Del proceso conoció en primera instancia el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, que por sentencia del 18 de septiembre de 2014 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no existía nexo causal entre el servicio militar obligatorio y el daño antijurídico alegado. 2.4. La anterior decisión fue apelada por los demandantes ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, que por sentencia del 27 de octubre de 2017 confirmó el fallo impugnado, por similares razones. 4 Ver fl. 31 del cuaderno de tutela. 5 Ver fl. 40 del expediente de tutela.

3. Fundamentos de la acción Los accionantes solicitan el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, porque, a su juicio, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

Como fundamento de esta afirmación, los accionantes presentaron los siguientes argumentos: 3.1. Indican que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado establece que las lesiones sufridas por conscriptos durante la prestación del servicio militar obligatorio debe examinarse bajo el régimen objetivo de responsabilidad, título de imputación de daño especial, como se puede corroborar a partir de la lectura de las siguientes providencias: 3.1.1. Del Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “C”, radicados: 31.023; 34.821; 17.037; y 39.309. 3.1.2. De la Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión, Sentencia T011 de 2017. 3.2. A pesar de lo anterior, las autoridades judiciales de primera y segunda instancia negaron las pretensiones de la demanda argumentando que las lesiones padecidas por la víctima directa no son de origen profesional sino común, lo que contradice, de manera directa, el precedente del Consejo de Estado, sin que expusieran, con la suficiencia que se requiere, las razones que las llevaron a apartarse de la línea sentada por el Alto Tribunal de lo Contencioso. 3.3. El caso contiene los mismos supuestos de hecho que las providencias relacionadas en las que se declaró la responsabilidad del Estado. De manera que, comporta una vulneración flagrante al derecho a la igualdad de los accionantes que este asunto sea resuelto de manera diferente.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. El 4 de abril de 2018, la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta

Corporación admitió la acción de tutela, vinculó a la NaciónMinisterio de DefensaArmada Nacional y ordenó notificar a las partes e interesados para que presentaran el informe del artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. 4.2. El Secretario General de la Policía Nacional solicitó que se desvincule de la acción de tutela a la entidad que representa, teniendo en cuenta que la vulneración de los derechos fundamentales no es consecuencia de acción u omisión atribuible a la Policía Nacional y resaltó que dicha entidad no tiene la potestad de intervenir en las decisiones proferidas por despachos judiciales. 4.3. El Ministerio de Defensa Nacional, por intermedio la Coordinadora del Grupo Contencioso, expuso que las autoridades judiciales no incurrieron en defecto sustantivo, toda vez que la enfermedad padecida por el señor Gustavo Antonio Román Pájaro fue calificada como congénita, por lo que se desvirtuó el nexo causal entre el servicio militar y el daño alegado. Acto seguido, mencionó que existen varios pronunciamientos del Consejo de Estado en los que se salvó la responsabilidad del Estado debido a que el daño alegado obedeció a enfermedad que se presentó en el servicio pero que fue calificada de origen común. Agregó que las pruebas aportadas al proceso fueron insuficientes y no lograron demostrar que la enfermedad padecida por el señor Román Pájaro se erigiera como obstáculo para alcanzar sus proyectos laborales y económicos.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 19 de abril de 2018, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, negó el amparo solicitado por el accionante, al

concluir que las autoridades judiciales acusadas no incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, por lo siguiente: 5.1. En la mayoría de decisiones judiciales en la que se condenó a una entidad pública por daños a conscriptos se exigió la demostración de que la lesión o enfermedad tuvieron relación con la prestación del servicio militar obligatorio, por lo que no es posible establecer la existencia de un precedente que respalde la tesis de la parte actora. 5.2. En relación con la sentencia T-011 de 2017, recordó que esta providencia tienen efectos inter partes por lo que solo obligan a quienes participaron en el proceso. Agrega que esta providencia parte de un supuesto equivocado al considerar que el régimen objetivo de responsabilidad equivale a una presunción de responsabilidad.

6. Impugnación El apoderado del accionante expuso las siguientes razones de inconformidad respecto de la sentencia de tutela proferida en primera instancia por la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación: 6.1. La evolución jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado apunta a que se debe declarar la responsabilidad del Estado cuando se cause daño a la integridad psicofísica de los conscriptos sin importar el origen de las lesiones o afecciones. 6.2. El Régimen de responsabilidad objetivo que debe aplicarse en los juicios de responsabilidad del Estado cuando se ha causado daño a la integridad psicofísica de los conscriptos no requiere que se pruebe el nexo causal. 6.3. La sentencia de segunda instancia en el proceso ordinario no hizo referencia al precedente que le era favorable a las pretensiones de la parte actora,

apartándose de ellos sin consideración alguna. 6.4. Se vulneró el derecho a la igualdad de los accionantes. Las sentencias relacionadas en sede de tutela contenían el mismo supuesto fáctico que el presente asunto y el juez natural expuso un razonamiento jurídico diferente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales6 y especiales7 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional, de allí que la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos en la providencia, deba ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y que se

exija un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala, establecer si le asistió razón al juez de primera instancia al negar el amparo del derecho al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad de los accionantes, por considerar que el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar no desconocieron el precedente de la Sección Tercera de esta Corporación en relación con el régimen de imputación aplicable a los asuntos relacionados con lesiones sufridas por conscriptos.

4. Alcance del defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial Para la Sala8, la vulneración del principio de igualdad9, en casos que se relacionan con providencias judiciales, o que tienen como fundamento una o más decisiones judiciales, se relaciona, necesariamente, con el principio de cosa juzgada, con la estabilidad jurídica que garantiza el sistema judicial y, de paso, con los intereses de las demás personas que intervinieron durante el trámite judicial. 6 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente

relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 7 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 8 CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de abril de 2014. Expediente No. 11001-03-15-000-2013-02625-00. C.P. Jorge Octavio Ramírez. 9 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-644 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-670 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). El elemento imprescindible para establecer si con ocasión de una decisión judicial se vulneró el derecho-principio de igualdad en un caso concreto, por regla general, es el precedente judicial. En virtud de este toda persona tiene derecho de recibir un trato igualitario por parte de los funcionarios judiciales; esto es, de obtener una decisión (providencia) semejante a la que se adoptó en otros procesos con fundamentos fácticos similares. Es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial

demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).

5. Análisis del caso concreto Considera la Sala que en el presente caso las autoridades judiciales acusadas no incurrieron defecto por desconocimiento del precedente judicial, por las razones que pasan a exponerse: 5.1. El asunto puesto en consideración no guarda identidad fáctica ni jurídica con las sentencias de las altas corporaciones relacionadas por los accionantes. 5.1.1. Es necesario precisar que la demanda ordinaria presentada por los aquí accionantes, en ejercicio del medio de control de reparación directa, tenía como propósito la declaración de responsabilidad extracontractual del Estado con ocasión a la disminución de la capacidad laboral que sufrió el señor Gustavo Antonio Román Pájaro mientras prestaba el servicio militar obligatorio.

Del expediente se observa que durante la prestación del servicio militar, le fue descubierta una afección cardiaca por la cual fue sometido a cirugía de corazón abierto, y esquizofrenia sin etiología determinada10. 10 Ver fl. 40 del expediente de tutela. Aducen las autoridades acusadas, que en el Acta de Junta Médica practicada el 25 de enero de 2011, se determinó pérdida de capacidad laboral del 20.81%, con

ocasión a enfermedad calificada de origen común que se presentó durante el servicio, pero no por causa o razón de este. También informan, que el examen cardiológico previo a la Junta Médico Laboral estableció que la etiología de la enfermedad cardiaca era congénita. 5.1.2. Sea lo primero decir que esta Sala acoge los argumentos esbozados por el a quo en lo que respecta falta de identidad fáctica y jurídica de este caso con la providencia del Consejo de Estado identificada con radicado 34.82111, en la que la se declaró la responsabilidad de la administración debido a que el conscripto no ingresó con los mismos problemas de salud con los que salió, situación que se dio durante la prestación del servicio militar, además que se acreditó que las funciones que le impusieron deterioraron su salud, es decir que en el expediente estaba claro el nexo de causalidad entre el daño y la prestación del servicio militar. 5.1.3. Al hacer el ejercicio de comparación entre el caso que nos ocupa y la providencia del Consejo de Estado identificada con radicado interno No. 31.02312, se observa que no existe identidad fáctica, pues en esta última el daño antijurídico se concretó por la caída sufrida por la víctima directa cuando prestaba el servicio militar obligatorio y que le ocasionó un trauma en la región lumbar, lo cual dista del asunto que nos ocupa en el que se dictaminó que la incapacidad laboral de la víctima deviene de una enfermedad congénita. En lo que respecta a la sentencia proferida por esta Corporación e identificada

con radicado interno 39.309, se observa que el daño alegado en sede contenciosa administrativa derivó de las lesiones físicas padecidas por el señor Aníbal Saavedra Díaz como consecuencia de una neumonía, complicación por la que fue necesario realizarle una toracotomía derecha con resección parcial del pulmón, lo que le generó una disminución de la capacidad laboral del 20.79%, asunto que tampoco tiene semejanza con el que nos ocupa en el que surge como elemento diferenciador la calidad congénita de la enfermedad de la víctima directa. 11 Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia de junio 11 de 2015, expediente 34821, M.P. Stella Conto Díaz Del Castillo. 12 Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de abril 9 de 2015, expediente 34821, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 5.1.4. En relación con la Sentencia T-011 de 2017, proferida por la Corte Constitucional, evidencia esta Sala que no existe identidad fáctica ni jurídica, pues en aquella oportunidad reprochó la Alta Corporación que las autoridades judiciales en el proceso ordinario le hubieren impuesto a los demandantes la carga de probar que el daño se dio como consecuencia de la actividad militar, lo que en su consideración desconocía el régimen objetivo bajo el cual debía estudiarse el asunto. El caso que nos ocupa difiere del mencionado, debido a que existe prueba en el expediente de que la pérdida de la capacidad laboral de la víctima es

consecuencia de la enfermedad cardiaca congénita padecida por el conscripto. 5.1.5. Es importante considerar que el precedente judicial como fuente de derecho presupone un supuesto fáctico al que se le asigna una regla jurídica, en esa medida si las providencias que se relacionan contienen un escenario fáctico que no acompasa con el caso objeto de estudio no es posible derivar de ellas la misma consecuencia jurídica. De esa manera, si el elemento diferenciador en el caso concreto es que el conscripto padece una enfermedad catalogada como congénita es necesario que la regla de derecho que se pretenda demostrar parta de ese supuesto fáctico, lo cual no se cumple en ninguna de las providencias relacionadas, de esta manera no pueden pretender los actores que se siga la misma consecuencia si no se fundamenta en supuestos de hecho idénticos. 5.2. De otra parte, observa la Sala que los accionantes parten de una premisa equivocada que los llevan a construcciones argumentativas erróneas, así por ejemplo, en el escrito de tutela acusa que las autoridades judiciales en el proceso ordinario negaron las pretensiones de la demanda ante la inexistencia de nexo causal entre el daño y la prestación del servicio militar obligatorio, desconociendo así que la jurisprudencia del Consejo de Estado establece que estos asuntos deben analizarse bajo el régimen objetivo de responsabilidad. Se llama la atención en el sentido que el régimen objetivo no implica per se la declaratoria de responsabilidad del Estado ni exime el juicio de imputación, lo que ocurre en estos eventos es que releva a la parte actora de probar el nexo de causalidad, pero ello no quiere decir que la entidad demandada no pueda

desvirtuar o romper dicha presunción a partir de la configuración de una causa extraña, que para las autoridades judiciales en el caso objeto de estudio se concretó con la prueba que califica la enfermedad como congénita. 5.3. Así pues, las autoridades judiciales accionadas, en ambas instancias, coincidieron en indicar que el caso no cumple con el elemento de imputación debido a que las pruebas del proceso no permiten concluir que el hecho dañoso se dio como consecuencia de la prestación del servicio militar obligatorio sino por una situación de salud calificada como congénita que sufría. Respecto del acervo probatorio y la imputación, el Juez Séptimo Administrativo de Cartagena indicó: “Como ya lo advertimos en el presente caso se ha acreditado la existencia de un daño antijurídico en cabeza del señor GUSTAVO ANTONIO ROMÁN PÁJARO representado en la pérdida de su capacidad laboral en la cual confluyeron una afectación cardiaca congénita detectada durante la prestación del servicio militar y una esquizofrenia sin etiología determinada. Sin embargo, en criterio de este despacho no existe nexo causal con el servicio militar obligatorio, por lo tanto el daño no puede ser imputado desde el punto de vista fáctico a la Nación Ministerio de Defensa Armada Nacional, porque precisamente la etiología de las enfermedades padecidas por el señor (…) no son atribuibles a la prestación del servicio, no se derivaron de las actividades desarrolladas por el mismo y no fueron provocadas por su desempeño como infante de marina. En efecto, tal como lo indica un entendimiento natural de la expresión y lo

explica la doctrina científica, la enfermedad congénita es un problema es un problema (sic) con la estructura y el funcionamiento del corazón al nacer. Concluye el despacho que el señor ROMÁN PÁJARO tenía una condición médica que se encontraba latente con anterioridad a su vinculación al servicio militar, la que si bien es cierto se hizo evidente durante su prestación, no fue propiciada por las actividades desarrolladas durante la prestación del servicio militar obligatorio, sino que afloró por ser una condición orgánica natural. “…la administración se encontraba en la imposibilidad jurídica material de identificar la presencia de la enfermedad cardiaca al momento de la admisión al servicio militar del demandante, pues dado el carácter de congénita de la patología, la misma no había dado manifestaciones previas que hicieran siquiera dentro del terreno de lo probable advertir su presencia. Como quiera que no se supera la etapa de imputación fáctica del daño, el despacho estima que no es necesario entrar a analizar el título de imputación jurídica por sustracción de materia.”13 La anterior posición fue acogida en integridad por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en providencia del 27 de octubre de 2017. 13 Ver fls. 44 a 48 del expediente de tutela. 5.4. Bajo este contexto la Sala estima que la argumentación expuesta por las autoridades judiciales accionadas se encuentra razonable y acorde con el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues se recuerda que en el mismo sentido se pronunció la Subsección “A” de la Sección Tercera de Esta Corporación al analizar la responsabilidad del Estado por las lesiones

sufridas por conscripto derivadas de una enfermedad congénita, veamos: “No obstante lo anterior, reitera la Sala que con fundamento en los medios probatorios con que cuenta el proceso y a los que ya se hizo referencia no es posible establecer que la causa de la enfermedad padecida por el cadete William Pérez Lemus <<hidronefrosis>>, hubiere sido producida por las actividades físicas realizadas en la Escuela Militar o, que en el examen físico de ingreso no se detectó dicha patología y, por ende, dicha afectación se hubiere agravado por la actividad militar. Ciertamente, el dictamen pericial antes transcrito concluyó con diáfana claridad que “… [l]a hidronefrosis en la mayoría de los casos es de etiología congénita y el paciente muy probablemente ya padecía la enfermedad antes de ingresar a la Escuela Militar y no era posible con los exámenes de rutina practicados para el ingreso detectarlo. Se requería una ecografía renal el cual no es un examen de rutina que se practique en los exámenes de ingreso”. De igual forma, según ese mismo experticio “en ningún caso se ha podido demostrar que haya alguna relación o nexo de causalidad entre el ejercicio e hidronefrosis”. Así pues, no obra medio probatorio que permita inferir la relación de causalidad entre dicha enfermedad <<hidronefrosis>> y posterior <<nefrectomía> padecida por el actor y conducta alguna realizada por la entidad demandada que hubiese generado dicho daño; por tal razón, tampoco existe criterio de causalidad y/o imputación que permita vincular conducta o comportamiento del Ejército Nacional para con los actos o hechos desencadenantes del daño, el cual resulta indispensable para iniciar un

examen de causalidad tendiente a la declaratoria de responsabilidad solicitada en la demanda. A lo anterior cabe agregar que desde que se empezaron a vislumbrar los síntomas de la afección padecida por el cadete William Smith Pérez Lemus, la entidad demandada le prestó la atención médico hospitalaria idónea y oportuna para tratar su cuadro clínico. Así las cosas, en el caso concreto que ahora se examina se torna, en consecuencia, estéril cualquier examen de los fundamentos o sistemas de responsabilidad, objetivos o tradicionales, porque se está en presencia de una falta absoluta de causalidad del hecho dañoso que pudiere ser imputable al Estado y aquéllos encuentran fundamento y razón de ser sólo cuando el daño antijurídico le es imputable a la Administración, cuestión que no se configuró en el evento sub examine y, por ello, se releva al juzgador de ese tipo de consideraciones.”14 En la misma línea, la Subsección “C” de la Sección Tercera de esta Corporación, con ponencia del Dr. Santofimio Gamboa, indicó: “Por consiguiente, encuentra este Despacho que la condromalasia padecida por Yonny Villareal es de origen congénito, la cual pudo desencadenarse cuando el soldado se encontraba prestado el servicio militar obligatorio, pero tal desencadenamiento no ocurrió por causa o razón del servicio, por lo que no hay lugar a endilgarle responsabilidad a la entidad demandada como lo sostuvo la alzada. Al respecto, considera la Sala aclarar que si bien el Ejército Nacional se encuentra en la obligación de someter a quienes son inscritos para la

prestación del servicio militar obligatorio, a los exámenes de aptitud psicofísica , en el caso de autos se está ante la presencia de una enfermedad congénita cuya evidencia es imposible bajo exámenes de rutina y que en la mayoría de los casos son de carácter asintomático, sin que la actividad probatoria se haya destinado a demost