CE-11001-03-15-000-2018-00915-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE NIEGA SOLICITUD DE NULIDAD / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de los recursos ordinarios de defensa judicial / RECURSO DE REPOSICIÓN / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia En el caso sub examine el actor controvierte la providencia del 28 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por medio de la cual se negó la nulidad procesal propuesta por la parte demandante en el proceso de reparación directa identificado con número de radicación 18-001-23-31-000-200900134-00, por la indebida notificación de la sentencia de 9 de diciembre de 2016 que negó las pretensiones de la demanda formulada por aquellos en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional. (…) [L]a Sala advierte que, frente a la providencia que resolvió el incidente de nulidad, esto es, el auto del 28 de septiembre de 2017, la parte demandante no interpuso recurso alguno, quedando la misma debidamente ejecutoriada. Ahora bien, de conformidad con el artículo 242 del CPACA contra los autos que no son susceptibles de apelación y de súplica, procede el recurso de reposición, como es el caso del auto de 28 de septiembre de 2017, que negó la solicitud de nulidad procesal formulada por los demandantes. En ese contexto, la Sala considera que los accionantes no agotaron el mecanismo de defensa judicial que tenían a su alcance y que resultaba

suficiente, idóneo y eficaz para la protección de los derechos presuntamente vulnerados, pues no formularon recurso de reposición en contra del auto que resolvió el incidente de nulidad, providencia que era susceptible de dicho medio de impugnación al no proceder el recurso de apelación. A juicio de la Sala, el medio de defensa citado era idóneo para la protección de los derechos de la parte accionante y, en la medida en que en el presente asunto no se invocó ni acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que permita de manera excepcional proceder al análisis de las pretensiones aquí incoadas, la Sala advierte que no se cumple el requisito de subsidiariedad. Así las cosas, para la Sala resulta evidente la improcedencia de la acción de tutela objeto de análisis, en cuanto que la parte accionante no desplegó una conducta diligente mediante el ejercicio adecuado y oportuno de los mecanismos de defensa judicial disponibles para efectos de salvaguardar sus derechos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00915-00(AC)

Actor: HUMBERTO ROMERO GARCÍA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ La Sala procede a decidir la acción de tutela interpuesta por el señor Humberto Romero García, por intermedio de apoderada judicial, en nombre propio y en

representación de sus hijos menores de edad Angie Dayana Romero Villarraga, Dylan Humberto Romero Villarraga y Ericson Mauricio Romero Chaura, en contra de la providencia proferida el 28 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, dentro del proceso de reparación directa bajo radicado 18-001-23-31-000-2009-00134-00.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Humberto Romero García, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Angie Dayana Romero Villarraga, Dylan Humberto Romero Villarraga y Ericson Mauricio Romero Chaura, por intermedio de apoderada judicial, solicitó la tutela de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, así como los principios de confianza legítima, publicidad y doble instancia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Caquetá al proferir la providencia del 28 de septiembre de 20171, que negó la nulidad procesal por indebida notificación de la sentencia de primera instancia del 9 de diciembre de 2016 dictada por dicho Tribunal, dentro del medio de control de reparación directa bajo radicado 18-001-23-31-000-2009-00134-00, interpuesto por aquellos contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

Estima que tal providencia incurre en defecto procedimental al no declarar la nulidad por indebida notificación de la sentencia del 9 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, pues, a su juicio, la notificación de dicha providencia se debía efectuar como lo prescribe el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo (CPACA), esto es, mediante el envío de su texto a la dirección de buzón electrónico (notificacionesjudiciales@jameshurtadolopez.com.co), y no por edicto, como equivocadamente se realizó por parte del Tribunal accionado. 1 Folios 38 a 53 del anexo No. 2 del expediente. Manifiesta que el CPACA establece dos condiciones para entender surtida la notificación de una sentencia por medio electrónico: a) que se envíe el texto de la providencia a través de mensaje al buzón electrónico para notificaciones judiciales, y b) que se obtenga la constancia o acuse de recibo, o se verifique por otro medio que el destinatario tuvo acceso al mensaje. Por último, menciona que en un caso similar esta Corporación, en sentencia del 6 de marzo de 2014 proferida en el expediente 2013-00296, tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, por una indebida notificación de la sentencia que impidió interponer oportunamente los recursos pertinentes contra la decisión judicial.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. La presente acción de tutela fue admitida mediante auto de 16 de abril de 20182, en el que se ordenó notificar a los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Caquetá y comunicar del trámite procesal a los señores Manuel Romero Pedraza, María Dora García de Romero, Dora Liliana Romero García, Manuel Adolfo Romero García, Gustavo Romero García, al Ministro de Defensa, al Comandante General de la Fuerzas Militares y al Representante Legal de la

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. II.2. El 26 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo del Caquetá remitió en

calidad de préstamo el expediente 18001-2331-000-2009-00134-00; sin embargo, guardó silencio frente a las pretensiones de la tutela. II.3. Los señores Manuel Romero Pedraza, María Dora García de Romero, Dora Liliana Romero García, Manuel Adolfo Romero García y Gustavo Romero García, guardaron silencio frente a las pretensiones de la parte actora, al igual que el Ministro de Defensa, el Comandante General de la Fuerzas Militares y el Representante Legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2 Folio 40 del cuaderno principal.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia De conformidad con lo previsto en los Decretos Ley 2591 de 19913 y 1069 de 20154, modificado por el Decreto 1983 de 2017, en materia de reparto de acciones de tutela contra providencias judiciales, esta Sala de Decisión es competente para conocer las solicitudes de amparo interpuestas contra decisiones judiciales de los

Tribunales Administrativos. 3.2. Hechos De conformidad con el expediente, los hechos que motivan la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 3.2.1. El Juez Doce (12) de Brigada profirió sentencia condenatoria el 24 de febrero de 2006 en contra del señor Humberto Romero García, por el delito de lesiones personales dolosas, quien estuvo privado de la libertad desde el 19 de agosto de 2000 hasta el 13 de febrero de 20015. 3.2.2. El 31 de enero de 2007 el Tribunal Superior Militar, en segunda instancia,

revocó6 la sentencia condenatoria proferida dentro de la investigación adelantada por el delito de lesiones personales, y declaró la prescripción de la acción penal, así como la cesación del procedimiento a favor del señor Romero García. 3 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 4 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho. 5 Folio 65 del Anexo No. 1 del expediente. 6 Folios 49 a 59 del Anexo No. 1 del expediente. 3.2.3. El 30 de enero de 2009 las señoras María Dora García de Romero y Dora Liliana Romero García, y los señores Manuel Romero Pedraza, Manuel Adolfo Romero García, Gustavo Romero García y Humberto Romero García, este último en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Angie Dayana Romero Villarraga, Dylan Humberto Romero Villarraga y Ericson Mauricio Romero Chaura, por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación - Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional bajo radicado 18-001-23-31-000-2009-00134-00, con el objeto de que fuera declarado administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados a los demandantes con ocasión de la privación de la libertad del señor Humberto Romero García7. 3.2.4. El 31 de octubre de 2013 se admitió la demanda por parte del Tribunal Administrativo del Caquetá8. 3.2.5. El 9 de diciembre de 2016 el Tribunal Administrativo del Caquetá profirió

sentencia de primera instancia negando las pretensiones de la demanda9. 3.2.6. El 14 de diciembre de 2016 el Tribunal Administrativo del Caquetá fijó Edicto No. 00227-2016 por el término de tres (3) días, con el fin de notificar a las partes el contenido de la anterior providencia10. 3.2.7. El 9 de marzo de 2017 la parte demandante formuló incidente de nulidad11 de todo lo actuado a partir del día siguiente a la fecha de la sentencia de primera instancia, por considerar que se incurrió en la causal de nulidad contemplada en el numeral 6° del artículo 133 del Código General del Proceso12. 7 Folios 1 al 77 del Anexo No. 1 del expediente. 8 Folios 161 y 162 del Anexo No. 1 del expediente. 9 Folios 250 al 265 del Anexo No. 1 del expediente. 10 Folio 268 del Anexo No. 1 del expediente. 11 Folios 1 a 3 del Anexo No. 2 del expediente. 12 Artículo 133 “CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. […].” 3.2.8. El 28 de septiembre de 2017 el Tribunal Administrativo del Caquetá negó la nulidad procesal propuesta por la parte actora, al considerar que la notificación de la sentencia del 9 de diciembre de 2016 se realizó conforme a derecho, toda vez que por ser un asunto de aquellos iniciados en vigor del Código Contencioso

Administrativo, se debían aplicar las normas que en su momento se encontraban vigentes, esto es, el numeral 2° del artículo 314 del C.P.C. sobre notificación personal o, en su defecto, surtirse la notificación por edicto como lo dispone el artículo 323 ibídem, pero de manera alguna la notificación electrónica contemplada en el CPACA13. 3.2.9. Contra esta decisión no se interpuso recurso alguno por parte de los interesados, según consta en el expediente del proceso ordinario remitido a esta actuación en calidad de préstamo. 3.3. Problema jurídico a dilucidar De acuerdo con los antecedentes reseñados, corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela contra una providencia que resuelve un incidente de nulidad dentro de un proceso de reparación directa, cuando no se formula recurso de reposición contra dicha providencia. 3.4. Procedencia de la acción de tutela Cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, debe verificar la presencia de los requisitos generales de procedencia, a saber: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo 13 Folios 8 y 9 del Anexo No. 2 del expediente la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de

tutela contra tutela14. En el presente caso, la Sala encuentra que, pese a que la acción cumple con el primer requisito general para su examen, esto es, la relevancia constitucional del asunto, en razón a que se invoca la vulneración de derechos fundamentales, no cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción, como se explica a continuación. 3.4.1. El requisito de subsidiaredad Conforme el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6º del Decreto 2591 de 199115, la acción de tutela es un recurso subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales, lo que implica que sólo será procedente cuando se agoten todos los mecanismos de defensa judicial principales de los que se disponga ante la conducta activa u omisiva de las autoridades, o no exista en el ordenamiento jurídico una acción idónea y eficaz para el amparo judicial de esa categoría de derechos. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que es deber de quien presenta una acción de tutela contra providencias judiciales haber ejercido los recursos ordinarios procedentes en aras de la protección de los derechos que se estiman conculcados16. No obstante lo anterior, se ha establecido dos excepciones 14 Corte Constitucional, Sentencias C-590 de 8 de junio de 2005 (M. P: Jaime Córdoba Triviño); T619 de 3 de septiembre de 2009 (M. P: Jorge Iván Palacio Palacio); y T-225 del 23 de marzo de 2010 (M. P: Mauricio González Cuervo). 15 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política 16 Sentencia SU-297 de 2015 “[…] 4.4.2. De igual manera, la Corte ha explicado que este presupuesto de procedibilidad no sólo implica que el accionante identifique los yerros de la autoridad judicial que dan origen a la vulneración, sino que también exige que las mismas hayan sido puestas en conocimiento del juez en su debida oportunidad de ser ello posible, puesto que, de conformidad con los artículos 86 de la Carta y 6º del Decreto 2591 de 1991, resulta necesario al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, operantes cuando: i) el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo ni eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales; o ii) la acción de amparo se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este último evento, se debe demostrar que el perjuicio es inminente y grave, que requiere de la adopción de medidas de carácter urgente para evitar el daño y, por tanto, que la protección constitucional sea impostergable17. 3.4.2. El caso concreto En el caso sub examine el actor controvierte la providencia del 28 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por medio de la cual se negó la nulidad procesal propuesta por la parte demandante en el proceso de reparación directa identificado con número de radicación 18-001-23-31-000-200900134-00, por la indebida notificación de la sentencia de 9 de diciembre de 2016 que negó las pretensiones de la demanda formulada por aquellos en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

En efecto, revisado el expediente se observa que el 9 de marzo de 2017 la parte demandante dentro del proceso de reparación directa formuló incidente de nulidad de todo lo actuado a partir del día siguiente a la fecha de la sentencia de primera instancia, por considerar que se incurrió en la causal de nulidad contemplada en el numeral 6° del artículo 133 del Código General del Proceso. preservar el principio de subsidiariedad que subyace a la acción de tutela. En ese sentido, esta Corporación ha determinado que el recurso de amparo es improcedente si quien ha tenido a su disposición instrumentos procesales de defensa para hacer valer sus derechos, no los utiliza oportuna y adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional, ya que las herramientas instituidas por el legislador en los procesos ordinarios son también verdaderos mecanismos de protección de las prerrogativas fundamentales, por lo que deben usarse en su debido estadio procesal, para que en caso de no prosperar y demostrarse que la autoridad judicial se negó injustificadamente a enmendar su yerro, pueda prosperar el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.[…]” 17 Sentencia T-150 de 2016 Estima que la notificación de dicha providencia se debía realizar como lo establece el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, esto es, mediante el envío de su texto a la dirección de buzón electrónico y no por edicto como equivocadamente se efectuó por parte del Tribunal accionado. En el presente caso, al analizar los documentos que obran en el expediente, la Sala advierte que, frente a la providencia que resolvió el incidente de nulidad, esto

es, el auto del 28 de septiembre de 2017, la parte demandante no interpuso recurso alguno, quedando la misma debidamente ejecutoriada. Ahora bien, de conformidad con el artículo 242 del CPACA contra los autos que no son susceptibles de apelación18 y de súplica19, procede el recurso de reposición, como es el caso del auto de 28 de septiembre de 2017, que negó la solicitud de nulidad procesal formulada por los demandantes. En ese contexto, la Sala considera que los accionantes no agotaron el mecanismo de defensa judicial que tenían a su alcance y que resultaba suficiente, idóneo y eficaz para la protección de los derechos presuntamente vulnerados, pues no formularon recurso de reposición en contra del auto que resolvió el incidente de nulidad, providencia que era susceptible de dicho medio de impugnación al no proceder el recurso de apelación. 18 Artículo 243. “Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3. El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. 5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios. 6. El que decreta las nulidades procesales. 7. El que niega la intervención de

terceros. 8. El que prescinda de la audiencia de pruebas. 9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente. […] Parágrafo . La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil.” (Se resalta) 19 Artículo 246. “Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. […].” A juicio de la Sala, el medio de defensa citado era idóneo para la protección de los derechos de la parte accionante y, en la medida en que en el presente asunto no se invocó ni acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que permita de manera excepcional proceder al análisis de las pretensiones aquí incoadas, la Sala advierte que no se cumple el requisito de subsidiariedad. Así las cosas, para la Sala resulta evidente la improcedencia de la acción de tutela objeto de análisis, en cuanto que la parte accionante no desplegó una conducta diligente mediante el ejercicio adecuado y oportuno de los mecanismos de defensa judicial disponibles para efectos de salvaguardar sus derechos. En consideración a lo expuesto, se declarará improcedente la acción de tutela de la referencia, por no acreditar el cumplimiento del requisito general de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela formulada por el señor Humberto Romero García, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Angie Dayana Romero Villarraga, Dylan Humberto Romero Villarraga y Ericson Mauricio Romero Chaura, en contra de la providencia proferida el 28 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, dentro del proceso de acción de reparación directa bajo radicado 18001-23-31-000-2009-00134-00, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si ella no es impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS