CE-11001-03-15-000-2018-00920-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de relevancia constitucional / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Lo pretendido con la acción de tutela es hacer de ésta una instancia adicional al proceso ordinario [E]n el presente caso no se cumple con este requisito [relevancia constitucional], pues, tras comparar los defectos y argumentos expuestos en la presente tutela, con los cuales se pretende cuestionar la sentencia del 11 de septiembre de 2017 del Consejo de Estado, se observa que no existe diferencia con los cargos que expuso en su momento en la demanda ordinaria. (…). [L]o que pretende el accionante es que el Juez de tutela obre como una instancia adicional, para que vuelva a analizar lo que, adecuada y razonablemente, bajo las reglas de la sana crítica y con sustento en el material probatorio obrante, decidió el Juez natural, como lo hizo la Corporación judicial accionada en la sentencia del 11 de septiembre de 2017, lo que en sí mismo genera la improcedencia del amparo constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales proferidas por altas corporaciones, ver: Corte Constitucional, sentencia de 14 de septiembre de 2017, exp. SU-573, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. En cuanto a los requisitos que es necesario examinar para

determinar si una solicitud de amparo de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00920-00(AC)

Actor: LUIS CARLOS PÉREZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Luis Carlos Pérez, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 2 de abril de 20181, actuando en su propio nombre, el señor LUIS CARLOS PÉREZ instauró acción de tutela contra la SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” DEL CONSEJO DE ESTADO, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. TUTELAR los derechos fundamentales al Debido Proceso, Derecho de defensa (artículo 29 de la Constitución), al acceso a la administración de justicia (artículo 229 C.P), (sic) derechos de los trabajadores (artículo 53 C.Po), Reparación integral (artículo 90 C.Po),

a favor del suscrito.

2. DEJAR SIN EFECTOS la SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA (sic) el pasado 11 DE SEPTIEMBRE DE 2017 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA

HERNÁNDEZ Radicación No. 11001032500020110050100 No. interno: 1937-2011.

3. ORDENARLE al honorable Consejo de Estado, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, que proceda a emitir sentencia de reemplazo conforme a las consideraciones de la presente demanda, y se acceda a las pretensiones de la demanda contencioso administrativa”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Informa el actor que con sustento en la queja presentada por la Directora

(E) del IDE Patio Bonito Llano grande Pinar del Río, se dio inició en su contracomo bibliotecariode diligencias disciplinarias por presunto hechos de abuso sexual a una alumna de grado quinto de primaria. 1 Ver fl.1. 2.2. Indica que la investigación la conoció inicialmente la Oficina de Control Disciplinario del Distrito Capital. Después, por fuero preferente, la asumió la Procuraduría Primera Distrital. 2.3. Señala que mediante fallo de primera instancia del 19 de noviembre de 2007, la Procuraduría Primera Distrital lo declaró responsable disciplinariamente

por haber incurrido en la falta gravísima consagrada en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y le impuso sanción de destitución con inhabilidad para ejercer cargos públicos por 15 años. Interpuso recurso de apelación, y la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante decisión del 14 de abril der 2008 confirmó lo resuelto en primera instancia. 2.4. Anota que por los mismos hechos la Fiscalía General de la Nación le inició proceso en su contra, y el 23 de marzo de 2007 la Fiscalía dictó providencia de preclusión de la investigación penal. 2.5. Narra que presentó demanda contra la Procuraduría, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para que se declarase la nulidad de los actos administrativos sancionatorios y, a título de restablecimiento, se le reintegrara y se le pagaran salarios y prestaciones que dejó de percibir. 2.6. Que mediante sentencia de única instancia del 11 de septiembre de 2017 la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado negó sus pretensiones.

3. Fundamentos de la acción En síntesis, afirma el actor que al negar sus pretensiones, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales cuyo amparo invoca, porque, en su criterio, incurre en:

3.1. “VÍA DE HECHO POR DEFECTO PROCEDIMENTAL AL DESCONOCERSE EL PRINCPIO DE LA COSA JUZGADA PENAL ABSOLUTORIA”. Dice que al haber sido precluida la investigación penal en su contra por el mismo hecho que había generado la investigación disciplinaria,

resulta un exabrupto que contrario a lo expresado por el Juez penal, el Consejo de Estado, considere que la conducta disciplinaria se halló probada, toda vez que el ordenamiento jurídico es uno solo. Que la falta gravísima establecida en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por la cual fue declarado disciplinariamente responsable, la autoridad disciplinaria la imputó como la realización objetiva de una descripción típica consagrada en la ley penal como delito sancionable a título de dolo. Que no obstante haber sido absuelto penalmente, se le declara responsable disciplinariamente, desconociendo la cosa juzgada penal. 3.2. “VÍA DE HECHO POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE DEFENSA, POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN Y TRASLADO DE LA VARIACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS”. Considera que existe una irregularidad sustancial, avalada por el Consejo de Estado en su sentencia, al tener por notificado por edicto el auto de variación del pliego de cargos, que debe ser notificado personalmente. Que en su caso se había proferido pliego de cargos en auto del 24 de noviembre de 2004, calificando la falta como grave, y en ese orden se presentaron los descargos por su apoderado de entonces, sin embargo, por auto del 25 de enero de 2006, se modificó el pliego de cargos, calificando su conducta como falta gravísima, que debió serle notificado personalmente, sin embargo lo hicieron por edicto, con lo cual se contraviene el artículo 165 del CDU.

4. Trámite impartido e intervenciones

4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción de tutela, este despacho mediante providencia del 5 de abril de 2018 la admitió y ordenó vincular, como terceros con interés, a la NaciónProcuraduría General de la Nación y a la Alcaldía Mayor de Bogotá-Secretaría de Educación Distrital, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.42). 4.2. La Procuraduría General de la Nación (fls.72-74) se pronunció por intermedio de apoderado. Solicitó rechazar por improcedente la tutela, toda vez que se cuestiona la legalidad de una decisión judicial que ya dio tránsito a cosa juzgada, por lo tanto no es viable que se pretenda utilizar un medio excepcional como es tutela para revivir un debate debidamente concluido. 4.3. La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado (fls.77-81) rindió informe a través del Consejero ponente de la providencia atacada. 4.3.1. En lo que se refiere a la presunta vía de hecho por defecto procedimental al desconocerse el principio de la cosa juzgada penal absolutoria, indicó que no existió tal vía de hecho, toda vez que, como quedó explicado en el fallo objeto de censura, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, han señalado que la responsabilidad disciplinaria y la penal son distintas, entre otras razones, porque: i) protegen bienes jurídicos muy distintos; ii) el derecho disciplinario tiene su propio dogmática muy diferente a la

del derecho penal; iii) cuentan con un procedimiento independiente; iv) el resultado de un proceso penal no tiene ninguna consecuencia ni efecto sobre el proceso disciplinario o viceversa. Que la Subsección, con sustento en la prueba adjuntada al proceso ordinario, estableció que el actor sí incurrió en la falta gravísima por la cual fue declarado responsable disciplinariamente y sancionado. Que el hecho que haya sido precluida la actuación penal en su contra, no implica que la actuación disciplinaria tuviera que seguir la misma suerte, como erradamente lo quiere hacer creer del actor. 4.3.2. En cuanto a la supuesta vía de hecho por violación al debido proceso y el derecho de defensa, por indebida notificación y traslado de la variación del pliego de cargos, luego de transcribir el artículo 165 de la Ley 734 de 2002 y apartes de fallo de la Corte sobre la variación del pliego de cargos, anotó que como se dijo en la providencia atacada, conforme a la norma y a la jurisprudencia constitucional, hasta antes de emitirse decisión disciplinaria de primera o única instancia, por error en la calificación o por prueba sobreviniente, es posible variar el pliego de cargos, como sucedió en este caso, en que inicialmente se había formulado pliego de cargos calificando la falta como grave y posteriormente se determinó que su conducta encuadraba en la falta gravísima descrita en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Igualmente, señaló que el auto del 25 de enero de 2006, mediante el cual la Oficina de Control interno varió la calificación, no obstante todos los esfuerzos de la autoridad disciplinaria

para notificarlo personalmente, debió acudirse a la notificación por edicto conforme el artículo 45 del C.C.A, que señala que cuando no sea posible notificar el acto administrativo personalmente, se hace por edicto. Se le otorgaron 5 días a la desfijación del mismo, para que presentara descargos y solicitara pruebas que considerara necesarias. Con lo cual se le garantizó el debido proceso y derecho de defensa. 4.3.3. Indicó que los fundamentos esgrimidos en la acción de tutela no son más que el reflejo de la inconformidad respecto de la decisión de esa Corporación, no evidenciándose vulneración alguna de derechos fundamentales al actor que pudieran configurar una vía de hecho ni defecto fáctico material o sustancial. Que es un error pensar que el simple hecho que la posición jurídica de la autoridad judicial no concuerde con los argumentos y/o pretensiones señalados por el demandante, suponga una vía de hecho. Agregó que la acción de tutela contra providencias judiciales no se instituyó como un análisis de mejores razones entre las vertidas en la sentencia objeto de tutela y la interpretación sostenida por el tutelante, porque en ese caso el amparo constitucional pasaría a constituir una instancia adicional, situación absolutamente inexistente en nuestro ordenamiento jurídico. Finalmente, dijo que el fallo tutelado se hizo una correcta valoración de la prueba allegada a la luz de nuestra Constitución Política, la normatividad y jurisprudencia aplicable, por lo que solicitó negar las súplicas de la acción de tutela. 4.4. La Secretaría de Educación Distrital (fls.82-84) se manifestó a través del

Jefe Oficina Asesora Jurídica. Solicitó se le desvincule, dado que esa entidad no es la llamada a responder sobre la veracidad o no de los hechos, ni sobre la decisión adoptada por el Consejo de Estado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas Cortes 2.1. La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 2.2. Ahora bien, cuando se ataca por vía de tutela una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia del amparo constitucional es más restrictiva debido a que esas Corporaciones son los órganos límite en sus respectivas jurisdicciones, por lo que

los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Tan es así, que la Corte Constitucional ha indicado que como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución política y que justifique la intervención del juez constitucional4. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4 Ver sentencias SU-970 de 2010 y SU-573 de 2017. 2.3 De acuerdo con lo anterior, concluye la Sala que en los eventos en que se ataque por vía tutela una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: i) los requisitos

generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y iii) la configuración de una vía de hecho en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

3. Problema Jurídico En consideración a los antecedentes expuestos corresponde, en primer lugar, determinar si en este caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, particularmente el de relevancia constitucional. Si tras ese estudio se establece que se satisfacen, podrá analizarse de fondo si en la sentencia del 11 de septiembre de 20175, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado incurrió en los supuestos defectos alegados por el actor.

4. La relevancia constitucional y el caso concreto 4.1. El requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

Para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos6: i) El primero consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa. Debe justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Para ello, sin embargo, “[n]o basta aducir la vulneración de derechos fundamentales”. ii) El segundo radica en que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia

acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 5 El original de esta sentencia se ve a fls.505-522 del expediente del proceso ordinario. Notificada por edicto fijado el 29 de septiembre de 2017 (fl.523 ídem). 6 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. iii) Adicionalmente, cuando por vía de tutela se pretende dejar sin efectos una sentencia proferida por una Alta Corte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional7 ha indicado que se debe analizar de manera estricta un requisito adicional: Que la sentencia configure una anomalía de tal entidad que se aparezca ostensible, flagrante y manifiesta. 4.2. Para la Sala, en el presente caso no se cumple con este requisito, pues, tras comparar los defectos y argumentos expuestos en la presente tutela, con los cuales se pretende cuestionar la sentencia del 11 de septiembre de 2017 del Consejo de Estado, se observa que no existe diferencia con los cargos que expuso en su momento en la demanda ordinaria. En efecto, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mediante los cuales le fue impuesta sanción disciplinaria8, en el concepto de violación, entre los cargos para cuestionar la legalidad de los

mismos, expuso “VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE COSA JUZGADA PENAL

ABSOLUTORIA” y “VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE

DEFENSA, POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN Y TRASLADO DE LA VARIACIÓN

DEL PLIEGO DE CARGOS”.

Entre tanto, en su escrito de tutela9, como soporte de lo que pretende, el actor argumenta que la Corporación judicial accionada en su decisión incurrió en “VÍA

DE HECHO POR DEFECTO PROCEDIMENTAL AL DESCONOCERSE EL

PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA PENAL ABSOLUTORIA” y en “VIOLACIÓN

AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE DEFENSA, POR INDEBIDA

NOTIFICACIÓN Y TRASLADO DE LA VARIACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS”.

Es más, los referidos cargos de la demanda ordinaria, que ahora en su demanda de tutela alega como defectos de los que adolece la providencia objeto de censura, los sustenta y desarrolla con los mismos argumentos. Por esto, lo que se avizora a primera vista es que lo que pretende el accionante es que el Juez de tutela obre como una instancia adicional, para que vuelva a analizar lo que, adecuada y razonablemente, bajo las reglas de la sana crítica y con sustento en el material probatorio obrante, decidió el Juez natural, como lo hizo la Corporación judicial accionada en la sentencia del 11 de septiembre de 2017, lo que en sí mismo genera la improcedencia del amparo constitucional. 7 Al respecto se pueden consultar sentencias SU-050 y SU-573 de 2017. 8 El escrito de la demanda se ve a fls.37-64 del expediente del proceso ordinario. En particular los

fls.39-50 ídem. 9 Ver fls.9-19 expediente de tutela. En este asunto, se reitera, no existe relevancia, debido a que el objeto de debate no es otro que el que ya se estudió en el proceso ordinario. Lo que permite deducir que lo que de fondo existe es un desacuerdo con la decisión proferida en el marco del proceso judicial. Sumado a lo dicho, debe anotarse que en este caso, al tratarse de una tutela contra una providencia de una Alta Corte como es el Consejo de Estado, no se evidencia que la decisión adoptada en la providencia censurada entrañe error ostensible, flagrante y manifiesto, que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del Juez constitucional, toda vez que la argumentación plasmada en la mencionada providencia para asumir la decisión que se tomó, es acorde con la normatividad y la jurisprudencia sobre el tema, sustentada en las pruebas debidamente relacionadas y ponderadas. 4.3. Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la presente acción de tutela, por no cumplir con el requisito general de procedibilidad contra providencias judiciales, de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor LUIS CARLOS PÉREZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero