CE-11001-03-15-000-2018-00923-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa

judicial / CONTROVERSIA SOBRE ACTO DE INSUBSISTENCIA DE

EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD

[S]i el accionante considera que debió ser parte en el proceso de nulidad radicado (...), el mismo contaba con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir la decisión de las autoridades judiciales de omitir su vinculación y la de los demás empleados del municipio de Flandes, Tolima. (...) la Subsección concluye que dentro del ordenamiento jurídico la parte accionante dispone de otro medio de defensa judicial idóneo para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados por las accionadas, esto es, la solicitud de nulidad ante el juez natural que adelantó el medio de control instaurado por el señor [D.A.J.] contra el municipio de Flandes en el cual se solicitó la nulidad del Decreto 086 de 2013, radicado 2014-00043. Por último, se advierte que dentro del expediente tampoco obra documento alguno que permita concluir que el [actor] se encontraba en un estado de vulnerabilidad que impidiera interponer la solicitud de nulidad y que convierta en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto. (...) dicha pretensión tampoco puede ser objeto de estudio ni de un pronunciamiento de fondo, comoquiera que el accionante cuenta con la posibilidad de demandar la voluntad administrativa cuestionada, mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de solicitar su extracción del mundo jurídico y, en esa medida, la acción de tutela resulta improcedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 171 - NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 238 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 134 / DECRETO 086 DE 2013 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1 - NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ(E)

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00923-00(AC)

Actor: CARLOS HERNANDO CLAVIJO ORTIZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTROS ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.

HECHOS RELEVANTES a) Declaratoria de Insubsistencia El señor Carlos Hernando Clavijo Ortiz indicó que fue nombrado en provisionalidad en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 10, adscrito a la Secretaría de Gobierno y Servicios Administrativos del municipio de Flandes, Tolima mediante Resolución 433 del 1.º de julio de 2014 y se posesionó el 16 del mismo mes y año. Posteriormente, mediante Oficio TH 122-263-2017 fue trasladado al Cementerio Municipal para ejercer el mismo empleo.

Señaló que a través de la Resolución 205 del 27 de febrero de 2018 el nominador declaró la insubsistencia de su nombramiento en provisionalidad, con fundamento en el cumplimiento de una orden judicial en la cual fue declarada la nulidad del Decreto 086 del 10 de septiembre de 2013 que estableció la planta de personal del municipio de Flandes. b) Medio de control de simple nulidad Explicó que el señor Diego Arbeláez Jaramillo solicitó la nulidad del Decreto 086 del 10 de septiembre de 2013 por medio del cual se estableció la planta de personal del municipio de Flandes. Demanda que correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Ibagué quien mediante providencia del 14 de marzo de 2014 admitió el medio de control y ordenó notificar a las partes en la forma prevista en los artículos 172, 199 y 205 de la Ley 1437 de 2011. El 16 de diciembre de 2015 el Juzgado de instancia profirió sentencia en la que concedió las suplicas del medio de control de nulidad. Decisión que fue confirmada el 29 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Tolima. c) Inconformidad El accionante considera que el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima transgredieron su derecho al debido proceso al omitir realizar el informe de que trata el numeral 5.º del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011, impidiéndole hacerse parte en el medio de control de simple nulidad. Precisó que los jueces de instancia incurrieron en un defecto procedimental al omitir comunicarle a la comunidad la existencia del proceso de nulidad en el cual

se demandó el Decreto 086 del 10 de septiembre de 2013, acto que estableció la planta de personal del municipio de Flandes. De otra parte, arguyó que el municipio de Flandes vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital al no permitirle interponer el recurso de reposición en contra de la Resolución 205 del 27 de febrero de 2018 y no tener en cuenta la situación particular de cada trabajador. PRETENSIONES Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital. En consecuencia, se declare la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso 73001333300720140004300 a partir del auto admisorio de la demanda, ordenándole al Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué realizar la comunicación de que trata el numeral 5.º del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, pidió ordenarle al municipio de Flandes reintegrarlo al cargo que ocupaba dentro de la planta de personal de la Secretaría de Gobierno y Servicios Administrativos y pagarle los salarios y demás emolumentos prestacionales dejados de percibir. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué (ff. 78-79) La juez Inés Adriana Sánchez Leal sostuvo que el Decreto 086 del 10 de septiembre de 2013 enjuiciado en el medio de control de nulidad incoado por el señor Arbeláez Jaramillo, no se trataba de un acto administrativo que afectara a toda la comunidad de Flandes, sino únicamente a la entidad que expidió el acto, de manera que el informe previsto en el numeral 5.º del artículo 171 de la Ley

1437 de 2011 no era una exigencia obligatoria para el caso bajo estudio y, por ende, no se afectó el derecho al debido proceso de la comunidad. Igualmente, explicó que la acción constitucional de la referencia es improcedente, por cuanto el asunto que se debatió en el proceso de nulidad es de pleno derecho, esto es, allí se discutió la legalidad del Decreto 086 de 2013 al proferirse sin el lleno de los requisitos legales, de tal suerte que no hay duda que la intervención del señor Clavijo Ortiz en nada hubiera variado la decisión final. Tribunal Administrativo del Tolima (f. 81) El magistrado Luis Eduardo Collazos Olaya indicó que no debe accederse a las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, toda vez que no se materializó la vulneración de derechos fundamentales, sino que por lo contrario, es evidente que existen criterios de interpretación distintos entre el Tribunal y el accionante. Sin embargo, aseveró que tal disparidad no implica la transgresión de los derechos fundamentales invocados y menos que las providencias controvertidas incurran en los defectos decantados por la jurisprudencia constitucional, máxime cuando la decisión se ajustó a la normativa y a los criterios jurisprudenciales vigentes. El municipio de Flandes, Tolima no rindió el informe requerido en al auto admisorio de la demanda, a pesar de que fue debidamente notificado (ff. 73 vto. y 74 vto.). CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.º del artículo 1° del Decreto

1983 de 20171, el cual regula que: “[l]as acciones de tutela dirigidas contra los 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]”. Cuestión Previa Antes de resolver el problema jurídico, se advierte que el expediente de la referencia fue remitido del despacho del Consejero Rafael Francisco Suárez Vargas el 8 de mayo del año en curso, ya que con anterioridad el despacho del Dr. William Hernández Gómez conoció de una acción de tutela que versaba sobre los mismos hechos y pretensiones. En esa medida, se asume el conocimiento del presente proceso y procederá a analizarse las inconformidades alegadas. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Carlos Hernando Clavijo Ortiz agotó el mecanismo judicial que tenía a su disposición para alegar la indebida notificación de la admisión del medio de control de simple nulidad?

2. En caso de una respuesta negativa ¿El accionante demostró la existencia de una imposibilidad para alegar la nulidad en el proceso discutido?

Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) principio de subsidiariedad: generalidades y solicitud de nulidad del proceso; y (II) Causal justificante: generalidades e inexistencia en el caso concreto. Veamos:

I. Principio de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional2 como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el accionante (i) dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, toda vez que no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo o (ii) acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos (i) no resultan idóneos para proteger el derecho 2 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “… En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir

los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”. fundamental presuntamente vulnerado y/o (ii) no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. - Existencia de otro medio de defensa judicial El señor Carlos Hernando Clavijo Ortiz solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital presuntamente vulnerados por el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima. Para el efecto, afirmó que las autoridades judiciales mencionadas omitieron informar la existencia del medio de control de simple nulidad que promovió el señor Arbeláez Jaramillo en el cual fue declarada la nulidad del Decreto 086 de 2013, impidiendo que los empleados de la entidad territorial pudieran ejercer el derecho de defensa y contradicción. Asimismo, precisó que incurrieron en un defecto procedimental por inobservancia de la exigencia contenida en el numeral 5.º del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011, omisión que le impidió hacerse parte en el proceso antes referido. Revisado el expediente, se advierte que el señor Diego Arbeláez Jaramillo demandó la nulidad del Decreto 086 del 10 de septiembre de 2013, a través del cual se estableció la planta de personal del municipio de Flandes, Tolima. Igualmente, se observa que el 16 de diciembre de 2015 el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda y,

en consecuencia, anuló el acto administrativo enjuiciado (ff. 44-50). A su vez, se tiene que la anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia del 29 de enero de 2018 (ff. 51-69). Ahora, en lo que aquí interesa, se tiene que el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Ibagué al admitir el medio de control de simple nulidad radicado 73001333300720140004300 ordenó notificar personalmente al municipio de Flandes, Tolima, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público, en atención a lo previsto en los artículos 172, 199, 205 de la Ley 1437 de 2011 y 612 del CGP (f. 43). Sin embargo, dicha autoridad judicial no consideró dentro de su decisión la necesidad de informar a la comunidad de la entidad territorial sobre la existencia del proceso, inconformidad que plantea el aquí accionante, quien aduce que tal omisión le impidió hacerse parte en el medio de control. En esa medida, se observa que si el accionante considera que debió ser parte en el proceso de nulidad radicado 73001333300720140004300, el mismo contaba con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir la decisión de las autoridades judiciales de omitir su vinculación y la de los demás empleados del municipio de Flandes, Tolima. Pues bien, el artículo 134 del Código General del Proceso — aplicable por remisión expresa del artículo 208 de la Ley 1437 de 2011— dispone que las nulidades pueden alegarse en cualquier momento antes de que se dicte sentencia

o de forma posterior a esta, si ocurrió en ella. Por su parte, el artículo 133 ibidem señaló las causales de nulidad y en el numeral octavo indicó “Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado”. Así las cosas, la Subsección concluye que dentro del ordenamiento jurídico la parte accionante dispone de otro medio de defensa judicial idóneo para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados por las accionadas, esto es, la solicitud de nulidad ante el juez natural que adelantó el medio de control instaurado por el señor Diego Arbeláez Jaramillo contra el municipio de Flandes en el cual se solicitó la nulidad del Decreto 086 de 2013, radicado 2014-00043. Por último, se advierte que dentro del expediente tampoco obra documento alguno que permita concluir que el señor Clavijo Ortiz se encontraba en un estado de vulnerabilidad que impidiera interponer la solicitud de nulidad y que convierta en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto.

En conclusión: El señor Carlos Hernando Clavijo Ortiz dispone de otro medio de defensa judicial para la protección de lo que reclama a través de la presente acción de tutela. Por tanto, la acción de tutela interpuesta resulta improcedente,

puesto que no se cumple con el requisito de subsidiariedad. En todo caso, la Subsección encuentra que el accionante tampoco estaba vinculado al municipio de Flandes para el momento en que fue admitido el medio de control de simple nulidad, ya que dicha decisión se adoptó mediante providencia del 14 de marzo de 2014, mientras que el nombramiento en provisionalidad del señor Clavijo Ortiz en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 10, adscrito a la Secretaría de Gobierno y Servicios Administrativos tuvo lugar el 1.º de julio de esa misma anualidad y, por ende, no tendría legitimación para reclamar la protección del derecho al debido proceso con fundamento en la falta de notificación de la existencia del proceso. De otra parte, la Subsección repara que el tutelante también discute a través de la presente acción constitucional la presunta transgresión de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital por parte del municipio de Flandes, lo anterior al no permitirle interponer el recurso de reposición en contra de la Resolución 205 del 27 de febrero de 2018, por medio de la cual se termina su nombramiento en provisionalidad. Empero, dicha pretensión tampoco puede ser objeto de estudio ni de un pronunciamiento de fondo, comoquiera que el accionante cuenta con la posibilidad de demandar la voluntad administrativa cuestionada, mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de solicitar su extracción del mundo jurídico y, en esa medida, la acción de tutela resulta improcedente. En consecuencia, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Carlos Hernando Clavijo Ortiz contra el Tribunal Administrativo del

Tolima, el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué y el municipio de Flandes, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Avocar el conocimiento del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1834 del 2015.

Segundo: Rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Carlos Hernando Clavijo Ortiz contra el Tribunal Administrativo del Tolima, el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué y el municipio de Flandes, por las razones expuestas.

Tercero: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cuarto: Desglosar el oficio que obra a folio 82 del expediente, comoquiera que no forma parte del mismo.

Quinto: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Sexto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS