CE-11001-03-15-000-2018-00926-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial [E]l problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 17 de mayo de 2018 se ajustó a derecho al declarar improcedente el amparo solicitado, por falta del presupuesto de la subsidiariedad, con fundamento en que el demandante debió instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que lo desvinculó del municipio de Flandes. (…) El demandante, entonces, debió ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 para proponer los reparos que ahora formula, pues ese es el mecanismo legal apropiado para que se discutan los posibles vicios de ilegalidad de las decisiones de la administración. El juez de lo contencioso administrativo es el competente para definir si el acto cuestionado está o no viciado de ilegalidad y, en consecuencia, de estimarlo procedente, ordenar el restablecimiento del derecho que corresponda. En consecuencia, como el actor no ejerció el medio de control procedente contra el acto administrativo que ahora discute, la Sala estima que la presente acción de tutela es improcedente, porque el actor no puede valerse de este medio excepcional para reemplazar los mecanismos establecidos en la ley para la defensa de los derechos. La tutela, se repite, no procede cuando el interesado cuenta con otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente sus derechos.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00926-01(AC)

Actor: JORGE ELIÉCER GARCÍA ESPITIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTROS La Sala decide la impugnación1 formulada por el señor Jorge Eliécer García Espitia contra la sentencia del 17 de mayo de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que declaró improcedente la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Jorge Eliécer García Espitia solicitó la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo y al debido proceso, que estimó vulnerados por el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima y el municipio de Flandes, Tolima, con ocasión de la falta de comunicación a la comunidad acerca de la existencia del proceso de nulidad simple instaurado contra el Decreto 086 del 10 de septiembre de 2013, que fijó la planta de personal de esa entidad, y del acto administrativo que dio por terminado el nombramiento provisional del actor. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO,

DERECHO AL TRABAJO, AL MÍNIMO VITAL, vulnerados por los accionados.

SEGUNDO: Declarar la NULIDAD DE LO ACTUADO dentro del proceso Radicado No. 73001333300720140004300 a partir del auto admisorio de la demanda, ordenándose al Juzgado 07 Administrativo del Circuito de Ibagué, proceder a la publicación de que trata el parágrafo transitorio y numeral 5 del art. 171 de la Ley 1437 de 2011.

TERCERO: Ordenar al MUNICIPIO DE FLANDES, reintegrarme al cargo de TÉCNICO ADMINISTRATIVO CÓDIGO 367 Grado 08. 1 El 18 de junio de 2018, el proceso ingresó al despacho para fallo.

CUARTO: Ordenar al MUNICIPIO DE FLANDES, proceder a cancelar los salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social integral y demás emolumentos dejados de percibir desde mi vinculación hasta que se produzca el reintegro al Municipio de Flandes, declarándose para el efecto que no existió solución de continuidad2.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Diego Arbeláez Jaramillo interpuso demanda de nulidad simple contra el municipio de Flandes, con el objeto de obtener la nulidad del Decreto 086 de 2013, que estableció la planta de cargos de esa entidad. 2.2. El Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué, por auto del 14 de marzo de 2014, admitió la demanda y ordenó la notificación al municipio de Flandes y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, mediante mensaje de datos

enviado al buzón electrónico para notificaciones judiciales, y la notificación personal al agente del Ministerio Público. Además, ordenó notificar al demandado, mediante anotación en estado electrónico. 2.3. Mediante sentencia del 16 de diciembre de 2015, el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué declaró la nulidad del acto demandado, al estimar que, al suprimir cargos de la planta de la entidad, se habían desatendido las recomendaciones del estudio técnico, por lo que concluyó que el acto fue expedido con infracción de normas en las que debía fundarse y que adolecía de falsa motivación. 2.4. El procurador 105 judicial I para asuntos administrativos de Ibagué apeló la anterior decisión, y, mediante sentencia del 29 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo del Tolima la confirmó, básicamente, por las mismas razones del a 2 Folio 1. quo. El magistrado Carlos Leonel Buitrago Chávez salvó el voto, al considerar que se había configurado la ineptitud sustantiva de la demanda, porque no se pidió la nulidad de todos los actos administrativos (acto complejo) que conformaban la planta de personal del municipio de Flandes. 2.5. Como consecuencia de la nulidad del Decreto 086 de 2013, el alcalde de Flandes, mediante Resolución 205 del 27 de febrero de 2018, dio por terminado el nombramiento del señor Jorge Eliécer García Espitia, en el cargo de técnico administrativo, código 367, grado 08, en el que había sido nombrado mediante Resolución 454 del 10 de julio de 2014.

3. Argumentos de la tutela

3.1. El señor Jorge Eliécer García Espitia alegó que el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima incurrieron en defecto procedimental, porque no ordenaron que se informara a la comunidad acerca de la existencia del proceso, como lo ordena el numeral 5º y el parágrafo transitorio del artículo 171 de la Ley 1437 de 20113. Que, por esa omisión, el demandante y los demás empleados que habían sido vinculados a la nueva planta del municipio de Flandes no pudieron hacerse parte en el proceso, para presentar allí sus argumentos. 3.2. Que, por su parte, el municipio de Flandes le vulneró el derecho fundamental al debido proceso, porque no le concedió el recurso de reposición contra la Resolución 205 de 2018, que dio por terminado el nombramiento en la nueva planta. 3.3. Señaló que la demanda cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad 3 Artículo 171. Admisión de la demanda. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá: (…)

5. Que cuando se demande la nulidad de un acto administrativo en que pueda estar interesada la comunidad, se informe a esta de la existencia del proceso a través del sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior, sin perjuicio de que el juez, cuando lo estime necesario, disponga simultáneamente la divulgación a través de otros medios de comunicación, teniendo en cuenta el alcance o ámbito de aplicación del acto demandado.

(…). de la tutela contra providencias judiciales, en especial, porque el demandante no contó con ningún medio de defensa contra la decisión adoptada en el medio de control de nulidad simple, precisamente, porque la existencia del proceso no fue informada a la comunidad, como lo ordena el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.4. Finalmente, argumentó que las autoridades judiciales demandadas y el municipio de Flandes, con las omisiones ya referidas, vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital y al trabajo de los empleados provisionales de la nueva planta del ente territorial.

4. Intervención de las autoridades demandadas 4.1. El magistrado del Tribunal Administrativo del Tolima señaló que, lo que evidencia el contenido de la demanda de tutela es que existe disparidad de criterios entre el tribunal y el demandante, pero que eso no implica que se haya presentado vulneración de ningún derecho fundamental. 4.2. La titular del Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué alegó que la controversia planteada en la demanda de nulidad simple instaurada por el señor Diego Arbeláez Jaramillo no interesaba a toda la comunidad del municipio de Flandes, sino únicamente a los empleados del ente territorial, por lo que no era necesario ordenar que se informara de la existencia del proceso, conforme con lo ordenado por el numeral 5º del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011. 4.2.1. Que, en todo caso, la discusión sobre la legalidad del Decreto 086 de 2013 era «de pleno derecho», y, en efecto, la decisión de anular el acto demandado se adoptó al encontrar probado que adolecía de irregularidades insaneables en su

expedición. Que, por tanto, la eventual intervención del señor Jorge Eliécer García Espitia en el proceso de nulidad simple no hubiera tenido ninguna incidencia en la decisión de fondo. 4.3. El municipio de Flandes guardó silencio, a pesar de que fue notificado de la tutela4. 4 Folio 80.

5. Intervención de terceros 5.1. El señor Diego Arbeláez Jaramillo, demandante en el proceso de nulidad simple, alegó que la demanda ordinaria se interpuso el 12 de febrero de 2014 y fue admitida el 12 de marzo de ese año, fecha en la que el que el señor Jorge Eliécer García Espitia aún no había sido nombrado en la nueva planta del municipio e Flandes, por lo que, en ese momento, no habría tenido ningún interés en el asunto. 5.1.1. Que, además, la demanda busca defender la legalidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto5, lo que, a su juicio, evidencia que la comunidad no tenía ningún interés en el asunto. Que, por tanto, la tutela es improcedente, pues el actor debió haber instaurado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que le dio por terminado el nombramiento. 5.1.2. Sostuvo que el alcalde, que es quien representa a la comunidad del municipio de Flandes, sí fue notificado del auto admisorio de la demanda de nulidad simple, y que esa autoridad ejerció la defensa del acto administrativo atacado, por lo que no puede afirmarse que se haya incumplido lo ordenado por el

numeral 5º del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011. 5.1.3. Por último, alegó que, contra la Resolución 205 de 2018 no procedía ningún recurso, pues se trata de un acto de cumplimiento de una sentencia judicial ejecutoriada.

6. Sentencia impugnada 6.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 17 de mayo de 2018, declaró improcedente el amparo, al estimar que el señor 5 Aunque el demandante no especificó a cuál acto administrativo se refirió, la Sala entiende que se trata de la Resolución 454 del 10 de julio de 2014, que lo nombró en la nueva planta de cargos de la entidad.

Jorge Eliécer García Espitia contaba con otro medio de defensa ordinario establecido en la ley, esto es, la solicitud de nulidad procesal, con fundamento en la causal consagrada en el numeral 8º del artículo 133 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso. 6.1.2. Sostuvo que, de todos modos, el señor García Espitia no estaba legitimado para reclamar la protección del derecho fundamental al debido proceso, porque, en la fecha en que se admitió la demanda de nulidad simple (14 de marzo de 2014), todavía no había sido nombrado en la nueva planta de personal del municipio de Flandes. 6.1.3. Finalmente, señaló que el actor podía instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 205 de 2018, y exponer allí los argumentos relacionados con la supuesta vulneración del debido proceso, por no haberle sido concedido el recurso de reposición.

7. Impugnación 7.1. El señor Jorge Eliécer García Espitia impugnó la sentencia del 17 de mayo de

2018. Señaló que, teniendo en cuenta que la Resolución 205 de 2018 modificó, creó o extinguió una situación jurídica, conforme con el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, era susceptible del recurso de reposición, y, además, debió ser notificada conforme con las reglas establecidas en los artículos 66 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. Que, no obstante, ese acto «fue catalogado como de comuníquese y cúmplase», con la finalidad de evadir esas formalidades y de dar celeridad a la desvinculación del actor. 7.1.1. Que, por tanto, la sentencia de tutela de primera instancia debe ser revocada, para, en su lugar, ordenar al municipio de Flandes que dé aplicación al debido proceso y permita al demandante ejercer los derechos de defensa y contradicción a lo largo del procedimiento administrativo.

CONSIDERACIONES La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante.

1. Planteamiento y solución del problema jurídico En la impugnación, el señor Jorge Eliécer García Espitia únicamente cuestionó que el a quo no tuvo en cuenta que la Resolución 205 de 2018 —que dio por terminado su nombramiento en la nueva planta de cargos del municipio de Flandes—, modificó, creó o extinguió una situación jurídica y que, por ende, debió notificarse de acuerdo con las reglas establecidas en los artículos 66 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. Que, además, conforme con el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, ese acto era susceptible del recurso de reposición, que no fue concedido por la entidad. Que, incluso, el acto «fue catalogado como de comuníquese y cúmplase», con la finalidad de evadir esas formalidades y de dar celeridad a la desvinculación del actor. Que, por tanto, la sentencia de tutela de primera instancia debe revocarse, para, en su lugar, ordenar al municipio de Flandes que dé aplicación al debido proceso y permita al demandante ejercer los derechos de defensa y contradicción a lo largo del procedimiento administrativo.

Siendo así, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 17 de mayo de 2018 se ajustó a derecho al declarar improcedente el amparo solicitado,

por falta del presupuesto de la subsidiariedad, con fundamento en que el demandante debió instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que lo desvinculó del municipio de Flandes. Para resolver, la Sala se referirá al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela y adoptará la decisión que corresponda en el caso concreto. 1.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó6: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La

tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 1.2. Para la Sala, los argumentos que plantea el demandante contra el municipio de Flandes radican en una discusión frente a legalidad de la Resolución 205 de 2018, que, según dice, vulneró los derechos de defensa y contradicción, porque no fue debidamente notificada ni concedió el recurso de reposición, a pesar de

tratarse de un acto definitivo. 6 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 1.3. El demandante, entonces, debió ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 20117 para proponer los reparos que ahora formula, pues ese es el mecanismo legal apropiado para que se discutan los posibles vicios de ilegalidad de las decisiones de la administración. El juez de lo contencioso administrativo es el competente para definir si el acto cuestionado está o no viciado de ilegalidad y, en consecuencia, de estimarlo procedente, ordenar el restablecimiento del derecho que corresponda. 1.4. En consecuencia, como el actor no ejerció el medio de control procedente contra el acto administrativo que ahora discute, la Sala estima que la presente acción de tutela es improcedente, porque el actor no puede valerse de este medio excepcional para reemplazar los mecanismos establecidos en la ley para la defensa de los derechos. La tutela, se repite, no procede cuando el interesado cuenta con otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente sus derechos. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia T-520 de 1992, explicó que la persona que «no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede

admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal». Queda así resuelto el problema jurídico, y, en consecuencia, la Sala confirmará la 7 Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. decisión impugnada, que declaró improcedente la tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ