CE-11001-03-15-000-2018-00927-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / SOLICITUD

DE NULIDAD DE DECRETO QUE DECLARA INSUBSISTENCIA DE

EMPLEADA NOMBRADA EN PROVISIONALIDAD

[L]a parte accionante dispone de otro medio de defensa judicial idóneo para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados por las accionadas, esto es, la solicitud de nulidad ante el juez natural que adelantó el medio de control instaurado por el señor [D.A.J.] contra el municipio de Flandes en el cual se solicitó la nulidad del Decreto 086 de 2013, radicado (...). Por último, se advierte que dentro del expediente tampoco obra documento alguno que permita concluir que la [actora] se encontraba en un estado de vulnerabilidad que impidiera interponer la solicitud de nulidad y que convierta en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 171 - NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 172 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 199 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 205 / LEY 1437

DE 2011 - ARTÍCULO 208 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 134 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 612 / DECRETO 086 DE 2013 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1 - NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00927-00(AC)

Actor: FLOR ALBA BERNAL GUERRERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTROS ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.

HECHOS RELEVANTES a) Declaratoria de Insubsistencia La señora Flora Alba Bernal Guerrero indicó que fue nombrada en provisionalidad en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 05 adscrito a la Secretaría de Salud en el municipio de Flandes, Tolima mediante Resolución 115 del 9 de agosto de 2014. Indicó que a través de la Resolución 205 del 27 de febrero de 2016 el nominador declaró la insubsistencia de su nombramiento en provisionalidad en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 05 con fundamento en el cumplimiento de una orden judicial en la cual fue declarada la nulidad del Decreto 086 del 10 de septiembre de 2013 que estableció la planta de personal del municipio de Flandes. b) Medio de control de nulidad Explicó que el señor Diego Arbeláez Jaramillo solicitó la nulidad del Decreto 086 del 10 de septiembre de 2013 por medio del cual se estableció la planta de

personal del municipio de Flandes. Demanda que correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Ibagué quien mediante providencia del 14 de marzo de 2014 admitió el medio de control y ordenó notificar a las partes en la forma prevista en los artículos 172, 199 y 205 de la Ley 1437 de 2011. El 16 de diciembre de 2015 el Juzgado de instancia profirió sentencia en la que concedió las suplicas del medio de control de nulidad. Decisión que fue confirmada el 29 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Tolima. c) Inconformidad La accionante considera que el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima transgredieron su derecho al debido proceso al omitir realizar el informe de que trata el numeral 5.º del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011, impidiéndole hacerse parte en el medio de control de simple nulidad. Precisó que los jueces de instancia incurrieron en un defecto procedimental al omitir comunicarle a la comunidad la existencia del proceso de nulidad en el cual se demandó la nulidad del Decreto 086 del 10 de septiembre de 2013 por medio del cual se estableció la planta de personal del municipio de Flandes. De otra parte, arguyó que el municipio de Flandes vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital al no permitirle interponer el recurso de reposición en contra de la Resolución 205 del 27 de febrero de 2018. PRETENSIONES Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y trabajo en conexidad con el mínimo vital. En consecuencia, se declare la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso

73001333300720140004300 a partir del auto admisorio de la demanda, ordenándole al Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué realizar la comunicación de que trata el numeral 5.º del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, pidió ordenarle al municipio de Flandes reintegrarla al cargo que ocupaba dentro de la planta de personal de la Secretaría de Salud y pagarle los salarios y demás emolumentos prestacionales dejados de percibir. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué (ff. 79-80) La juez Inés Adriana Sánchez Leal sostuvo que el Decreto 086 del 10 de septiembre de 2013, enjuiciado en el medio de control de nulidad incoado por el señor Arbeláez Jaramillo, no se trataba de un acto administrativo que afectara a toda la comunidad de Flandes, sino únicamente a la entidad que expidió el acto, de manera que el informe previsto en el numeral 5.º del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011 no era una exigencia obligatoria para el caso bajo estudio. Igualmente, explicó que la acción constitucional de la referencia es improcedente, por cuanto el asunto que se debatió en el proceso de nulidad es de pleno derecho, esto es, allí se discutió la legalidad del Decreto 086 de 2013 al proferirse sin el lleno de los requisitos legales, de tal suerte que no hay duda que la intervención de la señora Bernal Guerrero en nada hubiera variado la decisión final. Tribunal Administrativo del Tolima (ff. 89-90)

El magistrado Carlos Arturo Mendieta Rodríguez aseveró que la disposición normativa contenida en el numeral 5.º del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011, hace mención a aquellos eventos en que sea demandado un acto administrativo de interés para la comunidad. Sin embargo, en el expediente 20140004301, donde fue acusado en simple nulidad el Decreto 086 de 2013, no se vislumbra que la comunidad del municipio de Flandes, Tolima pueda tener interés directo o pudiera verse afectada con la decisión del proceso, por lo que es claro que no se incurrió en omisión alguna que vicie el proceso con alguna irregularidad o nulidad. De otra parte, mencionó que resultan improcedentes las pretensiones tutelares que tienen un interés económico encaminadas a dejar sin efectos el acto administrativo que afectó las condiciones laborales de la accionante, porque desconocen el carácter subsidiario y residual que caracteriza el presente mecanismo. Municipio de Flandes (ff. 82-87) El señor Juan Pablo Suárez Medina, alcalde del municipio de Ibagué, señaló que la presente acción de tutela no satisface el requisito de la subsidiariedad, comoquiera que la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para controvertir el acto administrativo mediante el cual fue desvinculada de la entidad territorial. Además, de considerarse que la herramienta ordinaria resulta eficaz, máxime cuando el legislador previó en los artículos 239 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011 medidas cautelares que permiten salvaguardar los derechos fundamentales. Aclaró que fue mediante la Resolución 205 del 27 de febrero de 2018 que la

administración municipal terminó los nombramientos en provisionalidad, no por cumplimiento de una decisión judicial, como equivocadamente lo indicó la señora Bernal Guerrero, sino por consecuencia de esta, pues al desaparecer la planta de personal creada a través del acto administrativo anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de suyo era, terminar la vinculación de quienes ocupaban los cargos allí previstos. Finalmente, consideró que la citada Resolución es un acto administrativo de ejecución contra el cual no procede ningún recurso. No obstante, de llegar a considerarse la procedencia de tal recurso, su interposición no es obligatoria ni constituye un requisito para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para cuestionar su legalidad. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.º del artículo 1° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: “[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]”. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿La señora Flor Alba Bernal Guerrero agotó el mecanismo judicial que tenía a su disposición para alegar la indebida notificación de la admisión del medio de control de simple nulidad?

2. En caso de una respuesta negativa ¿La accionante demostró la existencia

de una imposibilidad para alegar la nulidad en el proceso discutido? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) principio de subsidiariedad: generalidades y solicitud de nulidad del proceso; y (II) Causal justificante: generalidades e inexistencia en el caso concreto. Veamos:

I. Principio de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional2 como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el accionante (i) dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, toda vez que no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo o (ii) acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “…

En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”. procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos (i) no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o (ii) no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. - Existencia de otro medio de defensa judicial La señora Flor Alba Bernal Guerrero solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital presuntamente vulnerados por el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima. Para el efecto, afirmó que las autoridades judiciales mencionadas omitieron informar la existencia del medio de control de nulidad que promovió el señor Arbeláez Jaramillo en el cual fue declarada la nulidad del Decreto 086 de 2013,

impidiendo que los empleados de la entidad territorial pudieran ejercer el derecho de defensa y contradicción. Asimismo, precisó que incurrieron en un defecto procedimental por inobservancia de la exigencia contenida en el numeral 5.º del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011, omisión que le impidió hacerse parte en el proceso antes referido. Revisado el expediente, se advierte que el señor Diego Arbeláez Jaramillo demandó la nulidad del Decreto 086 del 10 de septiembre de 2013, a través del cual se estableció la planta de personal del municipio de Flandes, Tolima. Igualmente, se observa que el 16 de diciembre de 2015 el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, anuló el acto administrativo enjuiciado (ff. 626-634, C. 2 expediente ordinario). A su vez, se tiene que la anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia del 29 de enero de 2018 (ff. 670-682 ibidem). Ahora, en lo que aquí interesa, se tiene que el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Ibagué al admitir el medio de control de nulidad radicado 73001333300720140004300 ordenó notificar personalmente al municipio de Flandes, Tolima, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público, en atención a lo previsto en los artículos 172, 199 y 205 de la Ley 1437 de 2011 y 612 del CGP. Sin embargo, dicha autoridad judicial no consideró dentro de su decisión la

necesidad de informar a la comunidad de la entidad territorial sobre la existencia del proceso, inconformidad que plantea la aquí accionante, quien aduce que tal omisión le impidió hacerse parte en el medio de control. En esa medida, se observa que si la accionante considera que debió ser parte dentro del proceso de nulidad radicado 73001333300720140004300, la misma contaba con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir la decisión de las autoridades judiciales de omitir su vinculación y la de los demás empleados del municipio de Flandes, Tolima. Pues bien, el artículo 134 del Código General del Proceso — aplicable por remisión expresa del artículo 208 de la Ley 1437 de 2011— dispone que las nulidades pueden alegarse en cualquier momento antes de que se dicte sentencia o de forma posterior a esta, si ocurrió en ella; por su parte, el artículo 133 ibidem señaló las causales de nulidad y en el numeral octavo indicó “Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado”. Así las cosas, la Subsección concluye que dentro del ordenamiento jurídico la parte accionante dispone de otro medio de defensa judicial idóneo para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados por las

accionadas, esto es, la solicitud de nulidad ante el juez natural que adelantó el medio de control instaurado por el señor Diego Arbeláez Jaramillo contra el municipio de Flandes en el cual se solicitó la nulidad del Decreto 086 de 2013, radicado 2014-00043. Por último, se advierte que dentro del expediente tampoco obra documento alguno que permita concluir que la señora Bernal Guerrero se encontraba en un estado de vulnerabilidad que impidiera interponer la solicitud de nulidad y que convierta en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto.

En conclusión: La señora Flor Alba Bernal Guerrero dispone de otro medio de defensa judicial para la protección de lo que reclama a través de la presente acción de tutela. Por tanto, la acción de tutela interpuesta resulta improcedente, puesto que no se cumple con el requisito de subsidiariedad.

En todo caso, la Subsección encuentra que la accionante no estaba vinculada al municipio de Flandes para el momento en que fue admitido el medio de control de simple nulidad, ya que dicha decisión se adoptó mediante providencia del 14 de marzo de 2014, mientras que el nombramiento en provisionalidad de la señora Bernal Guerrero en el cargo de profesional universitario, código 209, grado 05 tuvo lugar el 9 de agosto de esa misma anualidad y, por ende, no tendría legitimación para reclamar la protección del derecho al debido proceso con fundamento en la falta de notificación de la existencia del proceso. De otra parte, la Subsección repara que la señora Bernal Guerrero también discute a través de la presente acción constitucional la presunta transgresión de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital por parte

del municipio de Flandes, lo anterior al no permitirle interponer el recurso de reposición en contra de la Resolución 205 del 27 de febrero de 2018, por medio de la cual se termina su nombramiento en provisionalidad. Empero, dicha pretensión tampoco puede ser objeto de estudio ni de un pronunciamiento de fondo, comoquiera que la accionante cuenta con la posibilidad de demandar la voluntad administrativa cuestionada, con el objeto de solicitar su extracción del mundo jurídico mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, en esa medida, la acción de tutela resulta improcedente. En consecuencia, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Flor Alba Bernal Guerrero contra el Tribunal Administrativo del Tolima, el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué y el municipio de Flandes, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Flor Alba Bernal Guerrero contra el Tribunal Administrativo del Tolima, el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué y el municipio de Flandes, por las razones expuestas.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS