CE-11001-03-15-000-2018-00927-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD /

EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL

[L]a Sala advierte que la actora, tal como lo consideró el fallador de primera instancia, cuenta con otros medios de defensa judicial para conseguir la protección de los derechos invocados. En efecto, si la actora estima que debió ser vinculada al proceso de nulidad, puede proponer, de conformidad con lo previsto en el artículo 134 del CGP, que se declare la nulidad de lo actuado con fundamento en alguna de las causales del artículo 133 ídem. En este punto, valga resaltar, como lo puso de presente el tercero interesado, y lo advirtió el fallo de primera instancia, al momento de admitirse la demanda de nulidad, esto es el 14 de marzo de 2014, la señora Bernal Guerrero no estaba vinculada con el municipio de Flandes, lo que desvirtúa el cargo de que debió ser vinculada con la admisión de la demanda. De igual forma, si la actora estima que es ilegal la Resolución 205 del 27 de febrero de 2018, que la retiró del servicio, puede interponer el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 137 del CPACA, en el que, incluso, puede solicitar el decreto de medidas cautelares, en aplicación del artículo 229 ib, mecanismo igualmente efectivo para conseguir el amparo de los derechos invocados. No es posible por esta vía formular pretensiones de carácter laboral y prestacional, como lo son el reintegro

al cargo que ocupaba en provisionalidad y el pago de salarios y prestaciones dejadas de recibir durante el tiempo que estuvo desvinculada. Esas son reclamaciones que deben hacerse ante el juez natural y no directamente ante el juez constitucional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00927-01(AC)

Actor: FLOR ALBA BERNAL GUERRERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada por la actora contra la sentencia del 19 de abril de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que rechazó por improcedente la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Flor Alba Bernal Guerrero ejerció acción de tutela contra el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima y el municipio de Flandes, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital. En consecuencia, formuló las siguientes

pretensiones: “[…] SEGUNDO: Declarar la NULIDAD DE LO ACTUADO dentro del proceso Radicado No. 73001333300720140004300 a partir del auto admisorio de la demanda, ordenándose al Juzgado 07 Administrativo

del Circuito de Ibagué, proceder a la publicación de que trata el parágrafo transitorio y numeral 5 del art. 171 de la Ley 1437 de 2011.

TERCERO: Ordenar al MUNICIPIO DE FLANDES reintegrarme al cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO código 219 Grado 05 adscrita a la secretaría de salud.

CUARTO: Ordenar al MUNICIPIO DE FLANDES, proceder a cancelar los salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social integral y demás emolumentos dejados de percibir desde mi desvinculación hasta que se produzca el reintegro al Municipio de Flandes, declarándose para el efecto que no existió solución de continuidad.”1

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: La actora fue nombrada en provisionalidad en la Secretaría de Salud del municipio de Flandes (Tolima) en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 05, mediante Decreto 115 del 9 de agosto de 2014. Ese nombramiento fue prorrogado por la Resolución 206 de 7 de abril de 2015 hasta que se expida la correspondiente lista de elegibles.

El Alcalde del municipio de Flandes profirió la Resolución 205 del 27 de febrero de 2018, en la que dio por terminada la vinculación de la actora. Ese acto administrativo no previó la posibilidad de interponer recursos en su contra. El alcalde sustentó la decisión en el cumplimiento del fallo del 16 de diciembre de 2015 del Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Ibagué, por el cual se declaró la nulidad del Decreto 086 de 2013, que determinó la planta de personal

del municipio. Esa providencia fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia del 29 de enero de 2018.

3. Fundamentos de la acción de tutela La actora advirtió que las autoridades judiciales demandadas desconocieron el derecho al debido proceso al no vincular a los empleados del municipio de Flandes al trámite del medio de control de nulidad adelantado contra el Decreto 086 de 2013, en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 y parágrafo del artículo 171 1 Fl. 1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoCPACA.

La falta de comunicación en los términos de la citada norma impidió que se hiciera parte en el proceso de simple de nulidad, en calidad de afectada, para efectos de ejercer su derecho defensa. En relación con el municipio de Flandes, alega que se vulneró, igualmente, el derecho al debido proceso porque no le permitió interponer recursos contra el acto administrativo de retiro (Resolución 205 de 27 de febrero de 2018), conforme con lo previsto en el artículo 74 del CPACA. El municipio transgredió también los derechos al trabajo y mínimo vital al no tener en cuenta la situación particular de cada trabajador. En su caso, con el salario que recibía, cubría todos los gastos de vivienda, alimentación, vestuario y recreación, entre otros.

4. Trámite previo Mediante auto del 4 de abril de 2018, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las partes y al

señor Diego Arbeláez Jaramillo2, como tercero interesado en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda3.

5. Oposiciones 5.1. La titular del Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué, doctora Inés Adriana Sánchez Leal, rindió el siguiente informe4: En el proceso de nulidad radicado con No. 73001-33-33-007-2014-00043-00, promovido por el señor Diego Arbeláez Jaramillo en contra del municipio de Flandes (Tol.), se perseguía la nulidad del Decreto 086 de 2013, por medio del cual el Alcalde Municipal de Flandes estableció la planta de personal de ese ente territorial.

Significa que ese acto administrativo no afecta a la comunidad sino solo al ente que lo expidió, quien tuvo todas las oportunidades procesales para ejercer su derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la entidad demandada no interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por lo que estuvo de acuerdo con la declaratoria de nulidad. Fue el Ministerio Público quien apeló la decisión. Explicó que en ese proceso no se hizo la publicación establecida en el numeral 5 del artículo 171 del CPACA porque el asunto no tenía impacto para toda la comunidad del municipio de Flandes. Además, ese hecho no incidió de manera directa en las decisiones de primera y segunda instancia. Por lo anterior, sostuvo que la ausencia de publicación no vulneró el derecho al debido proceso de la comunidad de Flandes. 2 Parte demandante en el proceso de nulidad promovido contra el Decreto 086 de 2013, expedido

por el municipio de Flandes. 3 Fl. 71 4 Fls. 79-80 5.2. El Magistrado Carlos Arturo Mendieta Rodríguez, integrante del Tribunal Administrativo del Tolima y ponente de la sentencia de 29 de enero de 2018, en el proceso de simple nulidad contra el Decreto 086 de 2013, indicó lo siguiente5: El estudio de legalidad del referido acto correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Ibagué que, en sentencia de 16 de diciembre de 2015, accedió a las súplicas de la demanda. Ese Tribunal, después de un análisis integral de los elementos de convicción allegados al expediente, de la aplicación de la normativa y jurisprudencia vigente concluyó que el Alcalde de Flandes se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al adoptar una planta de personal sin atender las normas que regulan esa facultad, razón por la que confirmó la decisión del juzgado. En relación con los cargos de la acción de tutela promovida por la señora Flor Alba Bernal Guerrero, de una parte, advirtió que no es la vía procesal adecuada para alegar presuntas nulidades. No obstante, sostuvo que el proceso de simple nulidad se adelantó con respeto a las normas y garantías procedimentales. En lo referente al desconocimiento del numeral 5 y parágrafo del artículo 171 del CPACA, explicó que se trata de una publicación y no de una comunicación. En el proceso no se incurrió en ninguna irregularidad o nulidad que viciara el trámite, pues es claro que la comunidad de Flandes no tenía un interés directo en las resultas del asunto.

De otra parte, las pretensiones de tutela tienen un contenido económico derivadas de la situación laboral de la actora, y respecto de tales pretensiones la Jurisdicción no se ha pronunciado. Por las anteriores razones, solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela incoada. 5.3. El Alcalde Municipal de Flandes (Tol.) sobre los hechos que dieron origen a la presente acción sostuvo6: La señora Flor Alba Bernal Guerrero, en sede de tutela, pretende discutir la legalidad del acto administrativo que dispuso su desvinculación en provisionalidad, lo que es improcedente pues para tal fin tiene a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que puede formular medidas cautelares. En ese entendido, la actora busca desplazar los medios ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico. En cuanto a la vulneración de los derechos al debido proceso, trabajo y mínimo vital, aclaró que la Resolución 205 de 27 de febrero de 2018, por la cual la administración dio por terminados todos los nombramientos en provisionalidad, se dictó como consecuencia indirecta de una decisión judicial pero no en cumplimiento de la misma. 5 Fls. 89-90 6 Fls. 82-87 Sobre ese punto, explicó que las sentencias del Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Ibagué y del Tribunal Administrativo del Tolima no ordenaron la terminación de los nombramientos en provisionalidad, pero al desaparecer la planta de personal establecida en el Decreto 086 de 2013 debió actualizar la nueva planta de personal y dar por terminados todos los nombramientos de los cargos que no existen en la nueva planta.

Adicionalmente, indicó que por la naturaleza de la Resolución 205 de 27 de febrero de 2018 no era procedente el recurso de reposición. Así que al haber sido debidamente notificada, la actora tiene la posibilidad de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, ante la existencia de otro medio judicial de defensa y falta de acreditación de un perjuicio irremediable, la tutela es improcedente.

6. Intervención del tercero interesado El señor Diego Arbeláez Jaramillo, demandante en el proceso de nulidad, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, por las siguientes razones7: La demanda de nulidad contra el Decreto 086 de 2018, expedido por el municipio de Flandes, se admitió el 12 de marzo de 2014, fecha en la que la señora Flor Alba Bernal Guerrero no había sido nombrada.

El auto admisorio de la demanda se notificó en el Sistema Siglo XXI, que es público y cumple con el requerimiento de la ley, pues el representante del municipio defendió la legalidad del acto demandado. Aclaró que el referido decreto no es de naturaleza pública, por lo que no debía cumplirse lo previsto en el parágrafo transitorio del artículo 171 del CPACA. Por último, advirtió que la actora debe iniciar un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para lograr lo solicitado por esta vía.

7. Providencia impugnada La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en fallo de 19 de abril de 2018, rechazó por improcedente la acción de tutela. Como sustento se

resalta lo siguiente8: El Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Ibagué, al admitir el medio de control de nulidad con radicado 73001-33-33-007-2014-00043-00 ordenó notificar personalmente al municipio de Flandes (Tol), a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público, de acuerdo con lo previsto en los artículos 172, 199 y 205 del CPACA y 612 del CGP. El juzgado no ordenó informar a la comunidad del municipio de Flandes sobre la existencia del proceso. 7 Fl. 92 8 Fls. 94-98 Es precisamente esa omisión la que actora alega que le impidió hacerse parte en el proceso. Sobre este cuestionamiento, el fallador de primera instancia observó que la actora dispone de otro medio de defensa judicial idóneo, que es la solicitud de nulidad ante el juez natural que adelantó el proceso de nulidad y que no existe prueba de que se encuentre en un estado de vulnerabilidad que le impida formular la nulidad. Además, encontró que la actora no estaba vinculada al municipio de Flandes cuando se admitió la demanda de nulidad, por lo que no tendría legitimación para reclamar la protección del derecho al debido proceso con fundamento en la falta de notificación de la existencia del proceso. Por último, respecto de la presunta transgresión sufrida por la desvinculación laboral, puede demandar la voluntad de la administración.

8. Impugnación La señora Flor Alba Bernal Guerrero insistió en los argumentos del escrito de tutela y agregó que “no es justo que, en aras de evitar la continuidad laboral de los

empleados de Flandes, se expida un acto administrativo de “cúmplase” sin permitirle a los empleados por lo menos ser escuchados, aportar las pruebas a través de un recurso del orden legal (recurso de reposición Art. 74 de la Ley 1437 de 2011) encontrando al otro día de su expedición la orden insoluble de no dejarnos ingresar a las instalaciones del palacio Municipal a hacer uso de nuestro derecho de entregar en debida forma a nuestros superiores.”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

1. La acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido

proceso e igualdad9. 9 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional10. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta

providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) La Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada,

10Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). 11 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA. salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la

Constitución.

2. Caso concreto Flor Alba Bernal Guerrero solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital que considera vulnerados por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima y el municipio de Flandes.

Lo anterior, porque, en su criterio, tanto el Juzgado como el Tribunal en cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 5 y parágrafo del artículo 171 del CPACA, debieron vincular a la comunidad del municipio de Flandes al trámite del medio de control de nulidad con radicado No. 73001-33-33-007-2014-00043-01, promovido por el ciudadano Diego Arbeláez Jaramillo contra el Decreto 086 de 2013, por el cual se estableció la planta de personal del municipio de Flandes (Tol). En cuanto al municipio, alega que al expedir la Resolución 205 de 27 de febrero de 2018, con la que dio por terminado unos nombramientos en provisionalidad, no tuvo en cuenta su situación particular de cada empleado e impidió que se ejerciera el derecho de contradicción y defensa, pues contra ese acto no procedía recurso alguno. Al respecto, la Sala advierte que la actora, tal como lo consideró el fallador de primera instancia, cuenta con otros medios de defensa judicial para conseguir la protección de los derechos invocados. En efecto, si la actora estima que debió ser vinculada al proceso de nulidad, puede proponer, de conformidad con lo previsto en el artículo 134 del CGP12, que se 12 ARTÍCULO 134. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de

las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. declare la nulidad de lo actuado con fundamento en alguna de las causales del artículo 133 ídem. En este punto, valga resaltar, como lo puso de presente el tercero interesado, señor Diego Arbeláez Jaramillo, y lo advirtió el fallo de primera instancia, al momento de admitirse la demanda de nulidad, esto es el 14 de marzo de 201413, la señora Bernal Guerrero no estaba vinculada con el municipio de Flandes, lo que desvirtúa el cargo de que debió ser vinculada con la admisión de la demanda. De igual forma, si la actora estima que es ilegal la Resolución 205 del 27 de febrero de 2018, que la retiró del servicio, puede interponer el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 137 del CPACA, en el que, incluso, puede solicitar el decreto de medidas cautelares, en aplicación del artículo 229 ib14, mecanismo igualmente efectivo para conseguir el amparo de los derechos invocados. No es posible por esta vía formular pretensiones de carácter laboral y prestacional, como lo son el reintegro al cargo que ocupaba en provisionalidad y el pago de salarios y prestaciones dejadas de recibir durante el tiempo que estuvo desvinculada. Esas son reclamaciones que deben hacerse ante el juez natural y no directamente ante el juez constitucional. En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.”

(Negrilla fuera de texto) Así mismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia T972 de 2005 consideró: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades. 13 Fl. 42 14 A RTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la

demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que

conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.” No se cumplió, entonces, uno de los requisitos de procedencia de la tutela, esto es, que se agoten en debida forma los medios de defensa procesales con los que contaba la actora para que se le protegieran los derechos fundamentales que considera le fueron vulnerados. Además, no se allegaron pruebas que demostraran las condiciones de urgencia, inminencia y gravedad, que ameriten la intervención inmediata del juez constitucional para evitar que se presente un perjuicio irremediable. Sobre el particular, cabe precisar que el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados contra los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que

hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales” 15, pero ninguno se presentó en este caso. Las anteriores razones son suficientes para confirmar la decisión impugnada que rechazó por improcedente la solicitud de tutela instaurada por la señora Flor Alba Bernal Guerrero, en el entendido que la tutela debe declararse improcedente. 15 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 y SU-086 de 1999. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia de 19 de abril de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ