CE-11001-03-15-000-2018-00930-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE /

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / DOCENTE / INCLUSIÓN DE

LA TOTALIDAD DE FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS ¿[I]ncurre en desconocimiento del precedente, vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, y a la seguridad social integral, la sentencia que en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, revocó la orden de reliquidar la pensión de jubilación de un docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó esta durante el último año de servicios? (…) la Sala estima que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en desconocimiento del precedente, toda vez que, a pesar de reconocer que la jurisprudencia de Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que debían incluirse como factores salariales todas las prestaciones percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica, lo cierto es que dicha autoridad se apartó de ese precedente sin advertir que la sentencia SU-395 de 2017, que citó como apoyo de su decisión, no constituye un precedente jurisprudencial para

resolver el reclamo del [accionante], quien se desempeñó como docente. Así entonces, tal como se concluyó en reciente pronunciamiento de esta Sala en un caso similar a este, el que el Tribunal Administrativo de Risaralda hiciera extensivo el criterio jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 a la situación del [accionante], como parámetro de control de los actos administrativos que negaron la reliquidación de su pensión de jubilación, representa una vulneración a sus derechos fundamentales, en tanto desconoce las disposiciones que exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, del Sistema Integral de Seguridad Social. Así las cosas, los razonamientos anteriores son suficientes para confirmar el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social del actor, por cuanto se verifica que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en el desconocimiento del precedente señalado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00930-01(AC)

Actor: ANDRÉS GERARDO GRAJALES OYUELA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA TERCERA DE DECISIÓN La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la magistrada Paola Andrea Gartner Henao, contra la sentencia de tutela del 26 de abril de 2018,

proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Andrés Grajales Oyuela solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, acceso a la administración de justicia y a la seguridad social integral, los que estima vulnerados con ocasión de la sentencia del 7 de febrero de 20181 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 66 001 33 33 007 2016 00139 01 promovido en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio. Manifiesta que la anterior providencia desconoció el precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 20102, según el cual las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio. Señala que la Ley 100 de 1993, al establecer su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre los cuales incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, excepción que fue recogida por el Acto Legislativo 01 de 2015. Manifiesta que conforme lo establecido en la Ley 812 de 2003 y teniendo en cuenta que entró a laborar para el magisterio el 22 de febrero de 1994, el régimen

pensional que le es aplicable es el consagrado en la Ley 91 de 1989, por ser el régimen anterior a la entrada en vigencia de aquella ley; y que de acuerdo con esta última ley, los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, 1 Folios 24 a 40. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial según las normas vigentes. Indica que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual fue modificada por la Ley 62 de 1985. Así mismo, señala que por disposición del artículo 3º del Decreto 2277 de 1979, los educadores que presten sus servicios en entidades oficiales del orden nacional, departamental, distrital y municipal, son empleados oficiales del régimen especial. Señala que conforme a la anterior normatividad y la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso objeto de estudio, corresponde a aquel previsto en la Ley 33 de 1985. Sin embargo, aclara que dicha remisión es en virtud de la Ley 91 de 1989 y no de la Ley 100 de 1993, pues esta última no le es

aplicable. Menciona que el Tribunal accionado fundamentó su decisión en las sentencias C258 de 2013, SU-230 de 2015 y T-247 de 2016, providencias que no son aplicables al caso concreto, en la medida en que éstas fueron proferidas dentro del contexto del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual no le es aplicable en atención a su calidad de docente.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. El día 5 de abril de 2018 la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la solicitud de acción de tutela presentada por el señor Andrés Gerardo Grajales

Oyuela3. II.2. El 11 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la Magistrada Ponente de la sentencia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, allegó informe de contestación en el que solicita se niegue el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante, al estimar que la decisión cuestionada obedeció a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como, a la interpretación que de dicha disposición realizó 3 Folio 43. la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017. Aduce que no existe desconocimiento de precedente, puesto que ante la diversidad de criterios entre las Altas Cortes, relacionados con el ingreso base de liquidación y los factores a tener en cuenta para liquidar las pensiones de jubilación, la no aplicación de las sentencias proferidas por el órgano de cierre de

la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no constituye un desconocimiento del aludido precedente, sino por el contrario, privilegia la autonomía e independencia que le asiste a las autoridades judiciales. Indica que en la providencia censurada el Tribunal concluye que la sentencia SU395 de 2017 constituye el precedente jurisprudencial para resolver el problema jurídico de inclusión de factores en la liquidación de la pensión reconocida en favor del demandante, actuando en total apego del ordenamiento jurídico y jurisprudencial vigente, lo que permite concluir que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno4. II.3. El 13 de abril de 2018, el Municipio de Dosquebradas intervino en la presente actuación, manifestando que no fue parte demandada dentro del medio de control de nulidad y reparación directa y que la única actuación que realizó dentro del mismo fue allegar los antecedentes administrativos de la actuación objeto del proceso. Igualmente indicó el municipio es el encargado de administrar las plantas de docentes y de dirigir y planificar el servicio educativo, mas no es el responsable de los emolumentos que el actor pretende que se le reconozcan5. II.4. El 16 de abril de 2018, la Fiduprevisora S.A. en su calidad de administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG-, intervino en la presente actuación, manifestando que la acción de tutela resulta improcedente, toda vez que la argumentación del accionante es exigua en relación con la configuración de las causales genéricas y específicas, además de considerar que el mecanismo constitucional se está utilizando para invalidar actuaciones procesales realizadas dentro del ordenamiento jurídico por el juez

natural. Así mismo, solicitó se desvinculara por no estar legitimada en la causa por pasiva6. 4 Folios 56 a 61. 5 Folios 62 a 77. 6 Folios 80 a 82. II.5. El 17 de abril de 2018, el Ministerio de Educación Nacional allegó escrito en el que solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que a su juicio no se configuran plenamente los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción7. II.6. El Juzgado Séptimo (7) Administrativo del Circuito de Pereira remitió copia escaneada del expediente 66001-33-33-007-2016-00139-01; sin embargo, guardó silencio frente a las pretensiones de la accionante.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta del Consejo de Estado amparó el derecho fundamental al debido proceso del accionante y dejó sin efectos la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 7 de febrero de 20188 al estimar que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, teniendo en cuenta que al actor le es aplicable la Ley 33 de 1985 en atención a las leyes que cobijan a los docentes, en especial la Ley 91 de 1989 y no en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que es viable que se liquide su beneficio pensional con la inclusión de todos los factores salariales que percibió durante el último año de servicio.

Señala que si bien es posible apartarse de las decisiones que adopten las Altas

Cortes, de conformidad con lo expuesto en la sentencia SU-053 de 2015, atendiendo a una carga argumentativa exigente, en el presente caso ello no ocurrió, ya que las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no son aplicables al asunto sub judice. En efecto indica que las reglas expuestas en la sentencia SU-395 de 2017, sobre factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de pensiones de jubilación no son aplicables, toda vez que la Corte en dicho pronunciamiento, primero, no hizo referencia al régimen exceptuado que rige la pensión de los docentes, sino solamente a lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, segundo, al actor al haber sido vinculado antes de la Ley 812 de 2003, le corresponde el régimen consagrado en la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, pero no 7 Folios 87 a 88. 8 Folios 93 a 102. en virtud de la transición pensional de la Ley 100 de 1993, por ser un régimen exceptuado de dicha normatividad. Por lo que considera que si bien en la sentencia SU-395 de 2017 se intenta desligar la diversidad de criterios que existen entre las distintas Altas Cortes relacionadas con la aplicación del IBL a la luz del régimen de transición de artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que tal discusión resulta irrelevante en el presente caso como quiera que la controversia gira en torno a la situación específica de los docentes. Respecto de la anterior providencia, el Consejero de Estado Alberto Yepes

Barreiro, realizó aclaración de voto, toda vez que a su juicio no existe una posición unificada sobre los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL para efectos de liquidación de pensiones de vejez sometidas a la Ley 33 de 1985, en especial si deben tenerse en cuenta todos los devengados o solo los efectivamente cotizados, por lo que no se podía favorecer la interpretación que plantea el actor9.

IV. IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la Magistrada Ponente de la sentencia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, manifiesta que si bien a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003como es el caso del actor, se les aplica las normas que rigen los empleados del sector público, esto es, la Ley 33 de 1985, los cuales se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, y que por tanto, no es en aplicación del régimen de transición de esta última ley que se aplica la Ley 33 y 62 de 1985, sino en virtud de la vinculación a la docencia con anterioridad a la Ley 812 de 2003; tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sean ajenos a la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 y la sentencia de unificación SU-395 de 2017, conforme los cuales sólo puede liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a

los aportes de seguridad social en pensión. 9 Folios 140 a 149. Señala que el Tribunal se sometió a la fuerza vinculante de la sentencia SU-395 de 2017 y así lo explicó en el fallo censurado, toda vez que las autoridades judiciales al emitir una decisión de su competencia no sólo deben atender el precedente judicial de su respectivo superior jerárquico sino que igualmente deben tener en cuenta de manera preferente y prevalente los pronunciamientos del máximo órgano constitucional. Señala que en la providencia atacada se puso de presente la evolución jurisprudencial tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, del tema de inclusión de factores en la liquidación de la pensión, y se explicó por qué se debía acatar la posición establecida por el Tribunal Constitucional, por lo que se cumplió con la carga argumentativa para la aplicación de un criterio distinto del adoptado por el Consejo de Estado10.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

V.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, y en virtud del numeral 6º del artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2. HECHOS 5.2.1. El actor prestó sus servicios laborales como docente vinculado a la Secretaría de Educación Municipal de Dosquebradas (Risaralda) desde el 22 de febrero de

199411. 5.2.2. La demandante devengó en el período comprendido entre el 21 de febrero de 2013 al 21 de febrero de 2014 los siguientes factores: asignación básica mensual, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de vacaciones docentes12. 10 Folios 117 a 119. 11 Folio 3 del proceso ordinario contentivo en CD. 12 Ibídem, folio 22. 5.2.3. Mediante Resolución número 1237 de 5 de agosto de 2014 el Secretario de Educación Municipal de Dosquebradas reconoció pensión de jubilación al actor, con efectos fiscales a partir del 22 de febrero de 2014, como docente de vinculación nacional13. Con posterioridad, a través de las Resoluciones 169 y 502 del 17 de febrero y 20 de abril de 2016, se negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor14. 5.2.4. El 12 de mayo de 2016 el accionante formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las mencionadas resoluciones, con el objeto de obtener su nulidad y que, como consecuencia de ello, se condenara a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar su pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, asignación básica (sueldo), las horas extras, y primas de navidad, vacaciones y alimentación. 5.2.5. El 24 de agosto de 2017 el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad parcial de la

Resolución número 1237 del 5 de agosto de 2014 y la nulidad de las resoluciones números 169 y 502 del 17 de febrero y 20 de abril de 2016, respectivamente, y como efecto de ello, ordenó cancelar a favor del demandante las diferencias resultantes entre lo devengado por concepto de pensión de jubilación y lo ordenado en la sentencia con la inclusión de todos los factores salariales a partir del 22 de febrero de 2014, fecha en la cual adquirió el estatus de pensionado15. 5.2.6. Dicha decisión fue apelada por el apoderado judicial de la parte demanda y, mediante sentencia del 7 de febrero de 2018, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda revocó el fallo impugnado, al considerar que si bien el Tribunal ha venido aplicando el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado conforme el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no es taxativo sino enunciativo, y por tanto, permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización, dicha posición se ha venido recogiendo por el Tribunal para dar 13 Ibídem, folios 3 y 4. 14 Ibídem, folios 9 a 12 y 18 a 21. 15 Folios 15 a 23. aplicación inmediata al precedente establecido por la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-395 de 2017. En efecto, indica que mediante la sentencia SU-395 de 2017 se señaló que la

liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, sino que solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social. Posición que tiene relación con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que introdujo la regla de acuerdo con la cual “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones”. Manifiesta que los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003como es el caso del demandante, se les aplica las normas que rigen los empleados del sector público, esto es, la Ley 33 de 1985. Agrega que es obligatorio para las autoridades judiciales dar prioridad al precedente jurisprudencial constitucional antes que a los pronunciamientos expedidos por el órgano de cierre en lo contenciosos administrativo, ello en razón al espíritu que persigue la Constitución Política y su intérprete autorizado, que es la Corte Constitucional. Concluye que la pensión de jubilación del actor se encuentra liquidada correctamente y en esas condiciones no se puede modificar con la inclusión de otros factores salariales, pues no está probado que frente a ellos se hubiere realizado las respectivas cotizaciones, así como tampoco, que estén enlistados en el marco de artículo 1 de la Ley 62 de 1985 modificatorio del artículo 3 de la Ley 33 de 198516. 5.3. Problema jurídico a dilucidar Para resolver la presente acción, la Sala abordará el siguiente problema jurídico:

¿incurre en desconocimiento del precedente, vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, y a la seguridad social integral, la sentencia que en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, revocó la orden de reliquidar la pensión de jubilación de un docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, 16 Folios 22 a 45. que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó esta durante el último año de servicios? 5.4. Análisis de la Sala 5.4.1. El precedente judicial La Corte Constitucional17, al referirse al desconocimiento del precedente, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y

en la normatividad utilizada para resolver los casos”. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados y unos mismos fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. 17 Sentencia T-1033 de 2012. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición. Pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. 5.4.2. En el presente caso, la parte actora manifiesta que la sentencia censurada desconoció el precedente establecido por la Sección Segunda del Consejo de

Estado en relación con la determinación del Ingreso Base de Liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes, a quienes aplica la Ley 33 de 1985. Por su parte, el Tribunal accionado, al contestar la acción constitucional así como al sustentar la impugnación, señaló que cumplió con la carga argumentativa para separarse de dicho precedente y acoger de manera preferente y prevalente el establecido por la Corte Constitucional en materia de inclusión de factores en la liquidación de la pensión de jubilación contenido en la sentencia SU-395 de 2017. En aras de efectuar el análisis planteado por las partes y determinar si la sentencia atacada incurrió en el defecto señalado, es necesario precisar que la discusión jurídica que se planteó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 66001-33-33-007-2016-00139-00 giraba en torno a determinar cuáles son los factores que deben ser tenidos en cuenta, en el ingreso base de liquidación, para efectos de liquidar la pensión de jubilación de aquellas personas que, por haberse desempeñado como docentes, les es aplicable la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1981. Al respecto resulta determinante advertir que quien solicitó la reliquidación de la pensión adquirió su derecho luego de completar veinte años como docente en el Municipio de Dosquebradas. Por tal motivo, conviene realizar, en primer lugar, algunas precisiones sobre el régimen especial de pensión de los docentes oficiales y, posteriormente, analizar si a la situación pensional del actor resulta aplicable la interpretación de la Corte Constitucional sobre los factores salariales a

tener en cuenta como ingreso base de liquidación, adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda como fundamento de la providencia de 7 de febrero de 2018. 5.4.3. Régimen especial de pensión de los docentes oficiales Sea lo primero advertir que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 de Ley 100 de 1993, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se encuentran cobijados por el régimen general de seguridad social que establece dicha legislación. Visto lo anterior, la Ley 812 de 2003 en su artículo 81, dispuso que el régimen pensional aplicable a los docentes que se encontraban vinculados al sector público educativo oficial antes del 27 de junio de 200318, era el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley. En ese mismo sentido, el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 dispone que el régimen pensional de los docentes, vinculados al sector público oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, era el establecido en las disposiciones legales vigentes hasta entonces. En efecto, la citada norma indica: “[…] Artículo 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo

preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones […]". Así las cosas, el régimen pensional de los docentes se determina en consideración a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal y por tal motivo, para aquellos que, como el actor, se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 18 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Entre tanto, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 determinó como regla especial que los docentes nacionales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985.

El citado artículo dispone: “[…] Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se

regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]” (Negrillas agregadas) Sobre el régimen pensional de los docentes con vinculación nacional, la Sección Segunda de esta Corporación ha señalado que éste es el contenido en la Ley 33 de 1985. Al respecto precisó19: “[…] 2.1. El régimen jurídico de la pensión de jubilación derecho (sic) u ordinaria de los docentes oficiales Dentro de los estatutos que se han aplicado en la materia se encuentran: La Ley 6ª de 1945, sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: ... b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a ...” La Ley 6ª de 1945 es de carácter general por cuanto aplica, en principio, a los servidores públicos nacionales, que luego se extendió a los territoriales; y no es especial porque su art. 17 no consagra un régimen de esa naturaleza para determinados servidores estatales. En principio esta Ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado. En materia pensional esta Ley rigió en el ÁMBITO NACIONAL hasta la 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B.

Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro. Bogotá 23 de febrero del 2006. Expediente 2002 – 0594. expedición del Decreto 3135 de 1968. Ahora, para los EMPLEADOS OFICIALES TERRITORIALES la citada Ley 6ª se aplicó teniendo en cuenta el art. 1° del Decreto 2267 de 1947 que hace extensivo a los empleados y obreros al servicio de departamentos y municipios las prestaciones consagradas en la referida Ley 6°.

El Decreto Ley No. 3135 de 1968, disponía: “Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá