CE-11001-03-15-000-2018-00938-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo [C]orresponde a la Sala resolver como problema jurídico: ¿es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio en contra de una sentencia que ordenó re liquidar la pensión de vejez de una persona perteneciente al régimen de transición, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, cuando contra ella no se ha interpuesto el recurso de revisión? (…) Revisada la solicitud de tutela objeto de examen, la Sala advierte que la misma deviene improcedente, en los términos previstos por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, si bien se invoca la vulneración de derechos fundamentales, como son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, la UGPP no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance, tal como lo dispuso la Sección Quinta de esta Corporación. Lo anterior, por cuanto el mecanismo especial de revisión es el medio idóneo para controvertir la decisión que se ataca, teniendo en cuenta que en la sentencia SU-427 de 2016 la Corte Constitucional señaló que, en principio, la tutela no es la vía para debatir las decisiones judiciales cuando la UGPP invoca el amparo en contra de la providencia judicial que reconoce una prestación periódica, en tanto que para ello la entidad cuenta con el instrumento previsto por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. // En efecto, de conformidad con la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte

Constitucional, la UGPP puede interponer el recurso de revisión para controvertir los fallos en los que se hubiere incurrido en abuso del derecho al reconocer una prestación en materia pensional (…) En ese orden de análisis, este caso no se enmarca dentro de los supuestos de procedencia excepcional ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues el fundamento por el cual la UGPP interpuso esta acción, radica en que considera ilegal la orden de re liquidar la pensión de vejez con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio por desconocer lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015; en ese sentido, para controvertir la fuerza ejecutoria de la sentencia que aquí ataca la entidad actora tiene la posibilidad de interponer el recurso de revisión; por ende, la existencia de otro medio de defensa judicial desplaza a la acción de tutela. // Corolario de lo señalado, el mencionado recurso es el instrumento idóneo, pues resulta ser eficaz a la luz de las pretensiones de la parte actora, toda vez que, además de resolver de fondo la controversia planteada, en el trámite del mismo es posible solicitar la adopción de medidas cautelares siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00938-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIALUGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela del 3 de mayo de 2018 proferido por la Sección Quinta de esta Corporación, que la declaró improcedente. 1.- SÍNTESIS DEL CASO El Subdirector Jurídico de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP,1 promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección E y el señor Baudilio García Ortega, con el fin de que fueran protegidos sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la administración de justicia, con ocasión de la decisión proferida el 15 de agosto de 2017 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 2015-5822, para lo cual formuló las siguientes pretensiones:3 “[…] Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material y sustantivo, desconocimiento

del precedente constitucional y violación directa de la Constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU230 de 2015, SU-427 de 2016, SU 210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: 1 A folio 33 obra poder general conferido mediante Escritura Pública nro. 2.425 del 20 de junio de 2013 en la Notaria 47 del Círculo de Bogotá. 2 Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP. 3 Folios 1 a 9 cuaderno del expediente de tutela. a – Sírvase dejar sin efectos las sentencia(s) proferida(s) por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN E, el 15 de agosto de 2017, dentro del proceso contencioso administrativo No.11001 33 35 013 2015 00582. b – Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “E”, dictar nueva sentencia ajustada a derecho

disponiendo reliquidar la pensión de vejez del(a) señor (a) BAUDILIO GARCIA ORTEGA aplicando el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en el sentido de respetar el régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciera falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994. cTercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra la (s) sentencia (s) atacada(s), sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de la(s) sentencia(s) proferida (s) por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDASEUBSECCION E, el 15 de agosto de 2017, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentará esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela. […]”

2. SITUACION FÁCTICA El apoderado de la UGPP manifestó que mediante la Resolución nro. 35882 del 26 de julio de 2006, la extinta Cajanal reconoció la pensión de vejez al señor Baudilio

García Ortega con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, conforme con lo establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Afirmó que mediante la Resolución nro. RDP 29599 del 29 de septiembre de 2014, la UGPP negó la reliquidación pensional solicitada por el señor García Ortega, decisión que fue confirmada por Resolución nro. RDP 039431 del 30 de diciembre de 2014. Agregó que contra las decisiones adoptadas por la Unidad, el interesado interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que conoció en primera instancia el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el cual negó las pretensiones y, en segunda instancia el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda Subsección E revocó la decisión, declarando la nulidad de los actos acusados y condenando a la UGPP a reliquidar el valor de la mesada pensional reconocida al demandante sobre el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de prestación de servicios incluyendo además de los ya reconocidos en resolución número 35882 de 2006, el auxilio de almuerzo, 1/12 parte de la prima de servicios, 1/12 parte de la prima de navidad y 1/12 parte de la prima de vacaciones. Consideró que tales pronunciamientos van en contra del ordenamiento jurídico y jurisprudencial, afectando los principios de sostenibilidad financiera y solidaridad del Sistema General de la Seguridad Social, además de desconocer el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a los beneficiarios del régimen de transición, para lo cual se apoyó en los diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional,

entre otros, las sentencias C-168 de 1995; C-258 de 2013; SU 230 de 2015; SU 427 de 2016; SU 210 de 2017; SU395 de 2017 y S-U 631 de 2017. 3.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 23 de marzo de 2018 y asignada en reparto el 4 de abril; correspondiendo a la Sección Quinta de esta Corporación, que por auto del 6 adiado la admitió y ordenó notificar a los Magistrados de la Sección Segunda Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; asimismo dio traslado al Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y al señor Baudilio García Ortega, por tener interés en las resultas del proceso4. Tal orden se cumplió el 10 de abril de 2018.5 En la misma providencia se solicitó al Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá enviar en calidad de préstamo el expediente radicado bajo el nro. 2015-582. 3.2. El magistrado ponente de la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, presentó informe en donde pidió denegar la acción de tutela en razón a que los vicios para sustentar la procedibilidad de este mecanismo no se demostraron y por consiguiente no se acreditó la vulneración de los derechos fundamentales. 6 Sostuvo que la decisión cuestionada expuso las razones por las cuales la Sala de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogió el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de

Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, atendiendo la normatividad aplicable al caso y las pruebas arrimadas al proceso. 3.3. El Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, rindió el informe solicitado, explicando sobre el trámite procesal surtido, así mismo remitió el expediente en préstamo.7 3.4. El señor Baudilio García Ortega guardó silencio. 4 Folios 39 y 40 cuaderno de la acción de tutela. 5 Folios 41 a 44 cuaderno de la acción de tutela. 6 Folios 47 a 49 cuaderno de la acción de tutela. 7 Folio 46 cuaderno expediente tutela. 3.5. Por auto del 21 de mayo de 2018, la Sección Quinta, concedió la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia allí proferida.8 4.- EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta de esta Corporación mediante sentencia del 3 de mayo de 2018, dispuso lo siguiente:9 “[…] PRIMERO: Declarar la improcedencia de la acción de tutela promovida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL (UGPP) contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, de conformidad con lo expuesto en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros interesados, según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuese impugnado este fallo, enviar el expediente a la

Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. […]” Analizó los requisitos de procedencia adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial para concluir que estaban cumplidos los de inmediatez y que ésta no se dirigía contra sentencia de tutela; sin embargo, no se reunía el de subsidiariedad, toda vez que el mecanismo judicial idóneo que permitía a la UGPP exponer ante el juez contencioso administrativo los mismos argumentos que vía acción de tutela pretendía esbozar para que se infirme una sentencia que considera ilegal y lesiva para el erario público, era el recurso extraordinario de revisión. Recordó que este recurso, regulado en el artículo 248 del CPACA, es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley. 8 Folio 121 cuaderno de la acción de tutela. 9 Folios 51 a 59 cuaderno de la acción de tutela. Agregó que esta disposición, como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C835 de 2003 prevé una acción de revisión sui generis porque tiene en los sujetos que la pueden instaurar como en las causales y finalidad que no es otra que la protección del patrimonio público sus signos distintivos frente a la

revisión que regulan los estatutos de procedimiento civil y el administrativo, que buscan en términos generales el restablecimiento de la justicia material. Advirtió que el numeral 6 del artículo 6 del Decreto nro. 5021 de 2009 señaló como una de las funciones de la UGPP adelantar o asumir cuando haya lugar las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Por último, estimó que con fundamento en la sentencia del 12 de agosto de 2014 de la Sala Plena Contenciosa de la Corporación,10 este recurso se trata de un nuevo proceso, es decir, es un medio de control más que consagró el legislador en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por lo que no estaba cumplido el requisito de subsidiariedad, ni fueron explicadas las razones para que la tutela se concediera de manera transitoria y tampoco se advertía de manera palmaria un abuso del derecho que imponga otro tipo de tratamiento por el juez de tutela.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el apoderado de la UGPP presentó en tiempo escrito de impugnación con el fin de que se revoque la decisión de instancia y en consecuencia se declare procedente la tutela, dejándose sin efectos los fallos cuestionados.11

Argumentó que, aunque la Corte Constitucional a través de sentencia unificada, determinó que la UGPP debe agotar el recurso extraordinario de revisión, también lo es que la tutela se torna procedente cuando es palmario el abuso del derecho, lo que estimó, ocurre en el caso concreto. Sostuvo que en el presente asunto no se puede declarar la improcedencia de la

acción de tutela por requisito de subsidiariedad dado que la providencia que se ataca causa un grave detrimento al erario público que se genera mes a mes con 10 Expediente número 11001-03-15-000-2013-02110-00. 11 Folios 80 a 87 cuaderno de la acción de tutela. el pago de una mesada pensional superior a la que realmente se tiene derecho, situaciones que pueden ser protegidas en forma definitiva o transitoria por el juez de tutela. Aludió que el a quo erró al negar la presente acción constitucional por la existencia de la acción de revisión, ya que en el caso del señor García Ortega existió un abuso del derecho por una indebida utilización del poder judicial para disminuir el patrimonio estatal, lo que se ve configurado en los defectos material o sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial por parte del accionado. 6.- TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La impugnación correspondió en reparto por acta del 6 de junio de 2018.12 6.2. La señora Consejera María Elizabeth García González se declaró impedida para intervenir en la presente acción de tutela mediante escrito del 10 de julio de 2018.13 7.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. CUESTIÓN PREVIA 7.1.1. La Consejera María Elizabeth García González manifestó su impedimento para conocer del presente asunto, por cuanto afirmó tener un interés directo en las resultas del proceso, dado que lo definido en la sentencia C -258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, guarda relación con el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en

la Ley 4ª del 18 de mayo de 199214 y el Decreto 1359 del 12 de julio de 1993,15 está vinculado con el régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes, 12 Folio 132 cuaderno de la acción de tutela. 13 Folio 134 cuaderno de la acción de tutela 14 “Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 15 “Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara”. habida cuenta que este último se liquida teniendo como base los factores salariales previstos en el de aquéllos. Por tal motivo, estimó que está incursa en la causal de impedimento prevista por el artículo 56, numeral 1º del Código de Procedimiento Penal.16 7.1.2. La figura del impedimento: El impedimento es un mecanismo jurídico dirigido a garantizar que las decisiones judiciales se adopten con sujeción a los principios de imparcialidad, independencia y transparencia que gobiernan la labor judicial. Por lo tanto, cuando se evidencie que una situación puede dar lugar a una decisión parcializada, es decir, que se vea comprometido el interés del juez en la controversia que se le presenta, resulta necesario que el fallador,

en forma anticipada y con fundamento en las causales determinadas taxativamente por el legislador, exprese tal circunstancia. 7.1.3. Acorde con lo previsto por el artículo 39 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,17 en las acciones de tutela los impedimentos y recusaciones se rigen por las causales del Código de Procedimiento Penal. Dicho Estatuto, en el numeral 1° del artículo 56, señala como causal de impedimento que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, tenga interés en la actuación procesal que se surte bajo su conocimiento. 7.1.4. Como bien lo ha sostenido esta Sección,18 para la configuración de dicha causal deben concurrir dos presupuestos i) El objetivo: consistente en que en la actuación intervenga el juez y/o uno de sus parientes en cierto grado determinado por la ley. Es suficiente que el impedido afirme la existencia del parentesco o la calidad de juez para que se configure la causal; y ii) El subjetivo: relacionado con el hecho de que el juez o sus parientes, tengan interés calificado en las resultas del proceso. Este interés se presenta en variadas situaciones que deben identificarse en cada caso concreto y tienen 16 ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: “1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”. 17 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política”. 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 15 de diciembre de 2015. Rad.: 2013 – 6956. Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala. como común denominador que los sujetos de quienes se predica la causal puedan resultar afectados o favorecidos con la decisión. 7.1.5. En relación con éste último aspecto, el juez que estudia el impedimento debe valorar si quien lo manifiesta o su pariente, tiene un interés calificado en el resultado del proceso, lo que desde luego exige que en cada caso particular se haga una valoración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar. 7.1.6. En el caso bajo examen, frente a la manifestación realizada por la Magistrada María Elizabeth García González, la Sala observa que, efectivamente, el régimen pensional de los Congresistas tiene una relación con el de los Magistrados de las Altas Cortes, lo anterior en razón a que el primero es referente para liquidar la pensión de jubilación de estos últimos (Ley 4ª de 1992). 7.1.7. Ahora bien, como en este caso se pretende se deje sin efectos la providencia que ordenó reliquidar la pensión del señor Baudilio García Ortega con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y en consecuencia ello podría incidir en la situación personal de la Magistrada María Elizabeth García González, la Sala estima que se encuentran acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por ella, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído.

7.2. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN

Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,19 en concordancia con el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,20 el cual fue modificado por el artículo 19 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” 20 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 201721 y el numeral 6 del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 7.3. HECHOS: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente: 7.3.1. El señor Baudilio García Ortega laboró en el Instituto de Comercio Exterior desde el 27 de agosto de 1970 hasta el 30 de noviembre de 1991 y el último cargo

que desempeñó fue el de Técnico Administrativo 4065 Grado 09.22 7.3.2. Mediante la Resolución nro. 35882 del 26 de julio de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social EICE, le reconoció la pensión mensual vitalicia por vejez a partir del 21 de febrero de 2005.23 7.3.3. El señor García Ortega solicitó el 20 de junio de 2014 a la UGPP, la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios y la inclusión de todos los factores salariales; no obstante, mediante la Resolución nro. RDP 029599 del 29 de septiembre de 2014 se le negó tal petición,24 confirmada por Resolución nro. RDP 039431 del 30 de diciembre de 2014.25 7.3.4. Por lo anterior, el interesado instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los precitados actos administrativos, afirmando tener el derecho a que se le reliquidara su mesada pensional teniendo en cuenta el 75% de los factores de salario devengados en el último año de servicios.26 21 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.”

22 Folios 2 y 3 cuaderno Proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 23 Folios 2 a 4 cuaderno Proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 Folios 5 y 6 cuaderno Proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25Folios 7 a 9 cuaderno proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 26 Folios 21 a 35 cuaderno Proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 7.3.5. La demanda fue asignada por reparto al Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que en la audiencia inicial celebrada el 5 de octubre de 2016 negó las súplicas de la demanda.27 7.3.6. La precitada decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en providencia del 15 de agosto de 2017, para lo cual en síntesis indicó lo siguiente:28 “[…] En el presente caso, está probado que el señor Baudilio Ortega García: (i) nació el 21 de febrero de 1950 y (ii) prestó sus servicios al Instituto Colombiano de Comercio Exterior entre el 27 de agosto de 1970 y el 31 de diciembre de 1991, desempeñando como último cargo el de técnico administrativo código 4065 grado 09, de la Subdirección de Operaciones de Bogotá, esto es, por espacio de 21 años, 4 meses y 4 días. Acorde con lo anterior, al entrar en vigor la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden nacional, esto es, el 1 de abril de 1994, como la

parte actora contaba con más de 40 años de edad, quedó cobijado con el régimen de transición previsto en la mencionada ley, y por lo tanto, su derecho pensional podía dilucidarse a la luz de las normas anteriores que estaban contenidas en la leyes 33 y 62 de 1985. (…) En ese orden de ideas, el derecho pensional de la parte actora se encuentra gobernado por las Leyes 33 y 62 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el cual en virtud de la interpretación realizada por el Consejo de Estado debe ser liquidado con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en su último año de servicio, salvo que tenga exclusión legal. (…) De acuerdo con lo anterior, es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de la parte actora en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, para este caso el comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 1991, teniendo en cuenta además de los ya reconocidos en la Resolución No. 35882 de 26 de julio de 2006 (la asignación básica y la bonificación por servicios prestados), lo correspondiente al auxilio de almuerzo, la 1/12 de la prima de servicios, la 1/12 parte de la prima de navidad y la 1/12 parte de la prima de vacaciones. […]” 27 Folios 97 a 115 cuaderno Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 28 Folios 152 a 159 cuaderno Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

7.3.7. No está evidenciado que contra la referida decisión la entidad accionante haya interpuesto el recurso de revisión a que se refiere el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 7.4. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta los hechos acreditados y la solicitud del recurrente, corresponde a la Sala resolver como problema jurídico: ¿es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio en contra de una sentencia que ordenó re liquidar la pensión de vejez de una persona perteneciente al régimen de transición, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, cuando contra ella no se ha interpuesto el recurso de revisión? Para responder el citado planteamiento, resulta pertinente indicar que, tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial. 7.4.1. Frente al requisito de subsidiariedad: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario

de la acción de tutela. Así mismo establece el mencionado artículo que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acerca de la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, esta Sala ha sostenido:29 “[…] A partir de lo anterior, fácilmente se puede concluir que la voluntad del constituyente de 1991 fue la de crear una acción residual y subsidiaria, es decir, un mecanismo judicial de carácter excepcional, que solo sea procedente cuando no existe otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, éste resulta ineficaz o no es idóneo para obtener el amparo requerido. Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional30, la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ahora bien, es claro que el mismo texto Constitucional y el Decreto Ley 2591 de 1991, señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta consistente en que cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable se podrá interponer acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios. Para ello, se deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos po