CE-11001-03-15-000-2018-00945-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de subsidiariedad - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público La entidad actora cuenta con otro medio de defensa judicial, como es el recurso extraordinario de revisión, el cual procede contra la sentencia de segunda instancia de 26 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nro. 6. (...) el supuesto abuso del derecho mencionado por la entidad actora, debió ser expuesto, sustentado y probado ante el juez natural en el marco del recurso extraordinario de revisión, ámbito que no puede ser invadido por el juez constitucional pues ello conllevaría vaciar el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00945-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALESDE LA PROTECCION SOCIAL, UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y JUZGADO QUINCE ADMINISTRATIVO DE TUNJA Temas: Tutela contra providencia judicial. Requisitos de procedibilidad. Falta del requisito de subsidiariedad. Declara la improcedencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la entidad accionante, contra la sentencia dictada el 24 de mayo de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que negó las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La entidad actora indicó que mediante Resolución Nº 11023 de 8 de marzo de 2006, la extinta Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, EICE, reconoció la pensión de vejez al señor Epimenio Pachón Forero con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de los factores salariales, en cuantía de $912.378 m/cte., efectiva a partir del 1 de abril de 2005.

Afirmó que por medio de la Resolución Nº 53555 de 6 de noviembre de 2007, reliquidó la pensión de vejez del beneficiario elevando la cuantía de la misma, a la suma de $987.796 m/cte, efectiva a partir de 1 de julio de 2016. Señaló que a través de la Resolución Nº 34664 de 24 de agosto de 2015, la UGPP

negó la reliquidación de la pensión de vejez del señor Epimenio Pachón Forero. No obstante, contra dicho acto administrativo se interpuso recurso de reposición el cual fue confirmado mediante Resolución Nº RDP 047220 de 13 de noviembre del mismo año. Inconforme con la decisión, el mencionado señor instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de controvertir la legalidad de los actos administrativos, el cual le correspondió por reparto, en primera instancia, al Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, quien mediante sentencia proferida el 23 de agosto de 2016, accedió a lo pretendido y ordenó la reliquidación de la pensión del señor Epimenio Pachón Forero, incluyendo en la base de liquidación las prestaciones devengadas durante el último año de servicios, esto es, asignación básica, auxilio de alimentación, horas extras, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y de navidad. Surtido el recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nº 6, en sentencia de 26 de octubre de 2017, modificó los numerales 4 y 7 de la parte resolutiva en el sentido de ordenar a la UGPP a realizar los descuentos que no se hubieran efectuado con destino al sistema general de salud y pensión durante los últimos 5 años de la vida laboral por prescripción extintiva, en el porcentaje que correspondía al entonces empleado. En lo demás, confirmó el fallo. Por último, manifestó que a la fecha de presentación de la acción constitucional, el

beneficiario se encuentra activo en la nómina de pensionados con la Resolución Nº 53555 de 6 de noviembre de 2007, percibiendo una mesada pensional de $1.630.989,15 m/cte.

2. Fundamentos de la acción La UGPP consideró que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, por cuanto se ordenó reliquidar la pensión de jubilación del señor Epimenio Pachón Forero, con el 75% de lo devengado en el último año de servicios y con la inclusión de todos los factores salariales obtenidos en ese mismo periodo.

Con fundamento en lo anterior, a juicio de la accionante, se desconoce el precedente jurisprudencial que le ha dado a los beneficiarios del régimen de transición, en el sentido de que el mismo mantiene del régimen anterior la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto, pero excluyendo el IBL que debe regirse por lo previsto en el artículo 21 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, como fue determinado por la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017. Concretamente, acusó a las autoridades judiciales accionadas de incurrir en

defecto material o sustantivo, porque a su juicio, las autoridades judiciales accionadas otorgaron a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, una interpretación que contraviene postulados de rango constitucional conduciendo a resultados desproporcionados, vulnerando los criterios de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Adicionalmente, señaló que se incurrió en violación directa de la Constitución al aplicar una disposición normativa contrariando el precedente constitucional.

3. Pretensiones La entidad demandante formuló las siguientes: “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la Constitución, así como derivar en abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU395 de 2017 y SU-631 de 2017.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase dejar sin efectos la sentencia proferida por el JUZGADO QUINCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA el 23 de agosto de

2016, confirmada en segunda instancia por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 6, el 26 de octubre de 2017, dentro del proceso contencioso administrativo No. 150013333015-2016-00037-00. b. Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 6, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del señor EPIMENIO PACHON FORERO aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar el régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias proferidas por JUZGADO QUINCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA el 23 de agosto de 2016, confirmada en segunda instancia por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 6, el 26 de octubre de 2017, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que

presenta esta unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela”.

4. Intervenciones 4.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Boyacá El Magistrado Ponente de la sentencia objeto de tutela solicito que se desestimaran las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto no tienen vocación de prosperidad.

Sostuvo que no se configuraron los defectos alegados en relación con la aplicación del IBL pensional, pues en la decisión adoptada se precisó de manera clara, contundente y detallada la postura reiterada por el Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativa. 4.2. Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Tunja En escrito de 3 de mayo de 2018, la titular del despacho indicó que el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Tunja fue trasladado transitoriamente al Circuito de Duitama y se convirtió en el Juzgado Tercero de dicho circuito, por lo que los procesos allí tramitados fueron distribuidos entre los demás despachos del circuito de Tunja, correspondiéndole el expediente objeto de tutela. Indicó que la decisión proferida por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Tunja fue conforme a la interpretación jurisprudencial imperante del momento, teniendo en cuenta el criterio de no taxatividad de los factores salariales asumido por el Consejo de Estado, frente a quienes son beneficiarios del régimen de transición para determinar el IBL pensional. Expuso que pese a que la Corte Constitucional al ha proferido decisiones que imponen el análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde el punto de vista

de la protección de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, la misma debe ceder ante el derecho de quien es beneficiario de dicha transición. Por último, solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que no se vislumbra la vulneración de los derechos fundamentales incoados. 4.3. Respuesta del señor Epimenio Pachón Forero A través de su apoderado, el señor Pachón Forero manifestó que en el caso objeto de reproche constitucional se dio plena aplicación al fallo de unificación de la Sección Segunda, del Consejo de Estado, en cumplimiento de un deber, que no contrarían la Constitución y la ley.

5. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 24 de mayo de 2018, denegó las pretensiones de la solicitud de tutela promovida por la actora, al considerar que las autoridades judiciales demandadas no incurrieron en un defecto sustantivo, toda vez que realizaron una aplicación normativa y jurisprudencial ajustada al ordenamiento jurídico y al caso en concreto.

Indicó que el Consejo de Estado no ha emitido un nuevo pronunciamiento de unificación, por lo que no es dable imponer a las autoridades judiciales el acatamiento de las sentencias C-258 de 2013, y SU-230 de 2015 de la Corte constitucional, en virtud de su autonomía. Por último, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Boyacá, explicó la razón por la cual acogía el precedente del Consejo de Estado, por lo que no se evidencia que se haya incurrido en desconocimiento del precedente jurisprudencial.

6. Impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la UGPP impugnó la anterior decisión y solicitó revocar el fallo de primera instancia, para lo cual reiteró las mismas pretensiones formuladas en el escrito de tutela.

Señaló que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente jurisprudencial vigente señalado por la Corte Constitucional frente al tema del IBL que debe aplicarse a los beneficiarios del régimen de transición, puesto que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del señor Epimenio Pachón Forero con el 75% de lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en ese mismo periodo. Manifestó que se incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que se inaplicó la normatividad relativa a los beneficiarios del régimen de transición, el cual mantiene del régimen anterior la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto, pero excluyendo el IBL, el cual debe regirse por lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, tal y como fue determinado por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013 y SU-230 de 2015. Señaló que el precedente jurisprudencial decantado por esa Corporación Judicial respecto al régimen aplicable a las personas sujetas al régimen de transición es de obligatorio cumplimiento, y que en el evento en que el juez de tutela decidiera apartase del mismo debería argumentar las razones por las cuales no lo aplicaría,

situación que en el presente caso no se dio. Agregó que lo anterior afecta gravemente el patrimonio del Estado. Finalmente, indicó que las autoridades judiciales demandadas, desconocieron en forma palmaria el precedente jurisprudencial vigente para el caso en concreto, señalado por la Corte Constitucional, sin argumentar mejores razones por las cuales las mencionadas autoridades judiciales se apartaron del precedente jurisprudencial fijado por el máximo tribunal constitucional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Problema jurídico De conformidad con el escrito de impugnación allegado por la UGPP, le corresponde a la Sala establecer si le asiste razón al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, al denegar la acción de tutela por cuanto no se incurrió en un defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente jurisprudencial o si, por el contrario, se debe revocar el fallo impugnado por cuanto no cumple con el requisito de subsidiaridad necesario para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales.

De manera previa, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, se verificará el cumplimiento del requisito de la

subsidiariedad, en tanto la UGPP puede acudir al recurso extraordinario de revisión.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU263 de 20151: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."2 (Negrilla por fuera del texto). De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser

eficaces para la defensa de sus derechos3, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

4. Estudio y solución del caso concreto La Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiaridad, pertinente para la procedencia de la acción de tutela promovida por la entidad actora.

La entidad accionante en la impugnación solicitó revocar el fallo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, de 24 de mayo de 2018, en la cual denegó la acción de tutela promovida por la parte accionante y, en consecuencia, se disponga dejar sin efectos las providencias judiciales proferidas por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante las cuales se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del

señor Epimenio Pachón Forero, teniendo en cuenta para determinar el IBL los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al retiro definitivo. 1 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 2Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 3Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. En relación con los requisitos generales y específicos establecidos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales invocados por la UGPP, se resolverá el asunto desde el requisito de subsidiariedad. Lo anterior, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional mediante sentencia SU427 de 11 de agosto de 2016, en la cual indicó que el requisito que debe tenerse en cuenta en los casos en que la UGPP solicite vía tutela que se dejen sin efectos providencias judiciales sobre temas pensionales, es el cumplimiento de la subsidiariedad. La Corte Constitucional refiere que el Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó un inciso al artículo 48 de la Constitución Política y señaló que la ley debía establecer “un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso

del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”. Por lo cual, se entiende que ante irregularidades en el reconocimiento de las prestaciones sociales, la UGPP deberá ceñirse a este trámite determinado por el ordenamiento jurídico. En relación con el procedimiento que deben seguir las administradoras de pensiones para revisar las providencias judiciales que reconozcan y decreten pensiones en las que se presenten irregularidades, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, estableció: “Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación.(subraya de la Sala) (…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” En cuanto al término para interponer el recurso extraordinario de revisión, el

artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, dispuso que “deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”. La referida sentencia SU-427 de 2016, la Corte Constitucional explicó que teniendo en cuenta el estado de cosas inconstitucional en el que se encontraba CAJANAL, quien atravesó por una situación administrativa que le impedía ocuparse correctamente de sus funciones y que por consiguiente al ser asumida por la UGPP, no se pudo realizar la defensa oficiosa por parte de esta entidad, el termino de los (5) cinco años establecidos para instaurar el recurso de revisión, debe contabilizarse “no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013”. Así mismo, indicó que “ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución4”. Por su parte, la misma corporación judicial ha señalado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, que esta no es el medio llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de

competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes5. Tal como lo sostuvo esta Sala en sentencia de 19 de octubre de 20176, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el requisito de subsidiariedad entraña tres supuestos que llevan a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los cuales son: i) cuando el asunto está en trámite; ii) cuando no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios y, iii) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. Para el caso en concreto, teniendo en cuenta los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, se evidencia que no es procedente la solicitud de amparo constitucional puesto que no cumple con el requisito de la subsidiariedad y, por lo tanto, no es viable resolver de fondo la petición solicitada. La entidad actora cuenta con otro medio de defensa judicial, como es el recurso extraordinario de revisión, el cual procede contra la sentencia de segunda instancia de 26 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nº 6. Este criterio fue adoptado recientemente por la Corte Constitucional en la sentencia SU-115 de 20187, en la que sostuvo: “56. El presente, para la Sala, se trata de un caso que debe ser valorado por el juez del recurso extraordinario de revisión, en los términos de los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, y con sujeción a la jurisprudencia constitucional a que se

hizo referencia en el numeral 3.1.4.1 supra. Por tanto, al momento de decidir aquel, le corresponderá al Consejo de Estado verificar si el reconocimiento pensional que se hizo en la providencia judicial cuestionada se podría considerar como un supuesto de “abuso palmario del derecho”, al concurrir las dos condiciones que ha exigido la jurisprudencia constitucional para tales efectos: (i) una “vinculación precaria” y (ii) un “incremento excesivo en la mesada pensional”.

57. Una conclusión contraria vaciaría de contenido la competencia del juez contencioso administrativo, dado que la finalidad específica del recurso extraordinario de revisión es la de verificar si la pensión otorgada mediante las sentencias que se cuestionan en sede de tutela fue fruto de un fraude a la ley, abuso del derecho o de alguna situación derivada del desconocimiento al debido proceso”. 4 Consejo de Estado M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez sentencia 11001-03-15-0002018-01236-00de 20 de septiembre de 2018. 5 Se puede consultar al respecto, entre otras, las sentencias SU-424 de 2012 y T-396 de 2014. 6 Consejo de Estado M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez sentencia 11001-03-15-0002017-02214-00 de 19 de octubre de 2017.

7 M. P. Carlos Bernal Pulido. Finalmente, la Sala no encuentra comprobados los factores de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad para que se pueda excepcionar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y utilizar la acción de tutela como mecanismo transitorio, a efectos de evitar un perjuicio irremediable

que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional con ocasión de la reliquidación de la pensión del señor Epimenio Pachón Forero, que haga necesaria la intervención urgente del juez constitucional. De igual manera, es menester aclarar que el supuesto abuso del derecho mencionado por la entidad actora, debió ser expuesto, sustentado y probado ante el juez natural en el marco del recurso extraordinario de revisión, ámbito que no puede ser invadido por el juez constitucional pues ello conllevaría vaciar el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, más aún, teniendo en cuenta que recientemente la Corte Constitucional en sentencia SU-068 de 20188, concluyó que los casos de reliquidación de pensiones de jubilación o de vejez en los que no se haya aplicado el IBL previsto en la Ley 100 de 1993, tratan de un asunto de estricta legalidad que debe ser resuelto por el juez de la causa, razonamiento que se puede traer, igualmente, al asunto objeto de estudio. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiariedad y, en esa medida, es improcedente, motivo por el cual la Sala revocará la decisión proferida el 24 de mayo de 2018, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Queda resuelto el problema jurídico.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 24 de mayo de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. En su lugar, Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Tercero.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual r