CE-11001-03-15-000-2018-00963-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIÓN QUE RESUELVE CONFLICTO DE COMPETENCIA ADMINISTRATIVA ENTRE AUTORIDADES DEL ORDEN NACIONAL / COMPETENCIA DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

DEL CONSEJO DE ESTADO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA /

COMPETENCIA PARA VIGILAR SOCIEDADES CON OBJETO SOCIAL

MÚLTIPLE - Superintendencia de Sociedades / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[E]l tutelante señaló que existió un defecto sustantivo, por cuanto se desconocieron las normas que la ley prevé en materia de asignación de competencias a las Superintendencias. Lo cierto es que el referido defecto solo es predicable sobre las providencias judiciales. Sin embargo, la Sala se referirá a cada uno de los supuestos defectos (…) pero entendidos como una omisión normativa al caso aplicable y no como defecto propiamente dicho (…) Para esta Sala, la decisión abordada por la Sala de Consulta de esta Corporación para que sea constitutiva de una omisión normativa es necesario que la autoridad se haya apartado de la Constitución y de la ley en forma arbitraria (…) se observa, que la Sala accionada efectuó una interpretación lógica del alcance de las normas referidas al caso y también precisó que factores implican que una autoridad administrativa, como lo son las Superintendencias ejerza control sobre una determinada sociedad o compañía. De esta manera, la decisión censurada no incurrió en ninguna omisión normativa en la medida que, en ella se efectuó una interpretación razonable de las normas aplicables al caso. Teniendo en cuenta lo

anterior, la acción de tutela no está llamada a prosperar, ya que con la decisión cuestionada no se encuentra demostrado que afecten los intereses del actor, por el simple hecho de determinarle que autoridad administrativa ejerce su vigilancia. Lo anterior obedece a un criterio de interpretación legítimo por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil (…) pues es el órgano competente para determinar los conflictos de competencias que se originen entre las autoridades administrativas, con base en los hechos y fundamentos jurídicos (…) De otro lado, la aplicación dada por la Sala de Consulta resulta, en gracia de discusión es razonable, en tanto en la referida decisión se fijó el parámetro respecto de cuando las sociedades que desarrollen actividades diferentes a la de su objeto social que constituyan además de las propias, comercialización de bienes y servicios tendrán un objeto social múltiple y será la superintendencia de sociedades la que ejerza la respectiva vigilancia y control sin perjuicio de lo que determine la ley (…) Por lo expuesto, lo cierto es que no se demostró la omisión normativa que dé como resultado la posible vulneración a su derecho fundamental al debido proceso, pues la Sala reitera que la autoridad judicial accionada no desconoció la interpretación adecuada de las normas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 39 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 112 / LEY 1242 DE 2008 - ARTÍCULO 12 / LEY 222 DE 1995ARTÍCULO 88 / LEY 222 DE 1995 - ARTÍCULO 228

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia aborda la naturaleza jurídica y las

características de los pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a saber, la de rendir conceptos para absolver consultas generales y particulares del Gobierno Nacional, es decir, una función consultiva y la de resolver conflictos de competencias administrativas, función administrativa, en relación a esta última consultar la decisión del 24 de mayo de 2007, exp. 11001-03-06-000-2007-00030-00, C.P. Enrique Jose Arboleda Perdomo, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00963-00(AC)

Actor: C.I. UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A. UNIBAN

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la sociedad C.I. Unión De Bananeros De Urabá S.A. en adelante UNIBAN, a través de apoderado, en contra del Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1.1. Mediante escrito presentado el 23 de marzo de 20181, en la Oficina de Correspondencia de esta Corporación, la sociedad UNIBAN, a través de

apoderado2, presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil con el fin de reclamar el amparo de su derecho fundamental “al debido proceso”. 1.2. El peticionario consideró vulnerado el mencionado derecho con ocasión de la decisión del 27 de septiembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil dentro del conflicto positivo de competencias con radicado No. 11001-03-06-000-2017-00023-00 que resolvió declarar competente a la Superintendencia de Sociedades para adelantar la vigilancia subjetiva sobre la sociedad UNIBAN. A título de amparo constitucional solicitó: “…se solicita que el juez constitucional revoque el fallo dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil en el Consejo de Estado, con fecha 26 de septiembre de 2017, radicado 11001 03 06 000 2017 000 23 00 con ponencia del Consejero Oscar Darío Amaya Navas.”

2. Hechos 1 Folio 1 del expediente. 2 La sociedad C.I. UNION DE BANANEROS DE URABA S.A. UNIBAN, otorgó poder al abogado Carlos Iván Fernández Hernández, para que la representara en la acción de tutela de la referencia,

(fl. 24 del expediente). La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. Indicó que la Superintendencia de Sociedades presentó a la Sala de Consulta y Servicio Civil un conflicto de competencias administrativas entre la

Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Puertos y Transporte con el fin de establecer cuál era la competente para adelantar la vigilancia subjetiva sobre UNIBAN. 2.2. Que el Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil con decisión del 26 de septiembre de 2017 resolvió que la competente para adelantar la vigilancia subjetiva sobre la Sociedad UNIBAN era la Superintendencia de Sociedades 2.3. Que el Consejo de Estado la Sala de Consulta y Servicio Civil no determina competencias, “función que solo le corresponde al legislador”.

3. Fundamentos de la vulneración La parte actora consideró vulnerado su derecho fundamental al debido proceso en atención a que el Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil incurrió en un “defecto sustantivo” al desconocer el inciso 2 del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008, y los artículos 88 y 228 de la Ley 222 de 1995.

Manifestó que es “absurdo” que la Superintendencia de Sociedades haya pretendido solicitar resolución de competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil para determinar quién es el competente para vigilar a UNIBAN, ya que tal competencia le corresponde “solo a la ley”. De otra parte, señaló que el Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil se apartó de las reglas fijadas por la Sentencia del 25 de septiembre de 20013, donde a su juicio se han resuelto verdaderos conflictos de competencias entre superintendencias.

4. Trámite de la acción de tutela Con auto del 9 de abril de 20184, el despacho ponente de la presente providencia

admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a los Magistrados de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a la Superintendencia de Sociedades y a la Superintendencia de Puertos y Transporte y vinculó a la Comercializadora Internacional Banacol de Colombia S.A, al Ministerio de Transporte y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo como terceros con interés en el resultado del proceso. De otra parte, se ofició a la accionada para que allegara en calidad de préstamo el expediente con radicado No. 11001030600020170002300 4.1. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 79 a 88, se presentaron las siguientes intervenciones: 3 Sala Plena del Consejo de Estado, 25 se septiembre de 2001. Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla. 4 Folios 77 y 78 del expediente. 4.1.1. Magistrados de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado 5 Mediante escrito del 20 de abril de 2018, la Sala que conformó la decisión atacada solicitó que se rechazara la solicitud de amparo por improcedente. Indicó que no basta con que el actor señale su inconformidad con la decisión, sino que debe probarse y argumentarse cuál era la interpretación que a su juicio debía darse. Anotó que la simple divergencia sobre la apreciación normativa o la simple contradicción de opiniones respecto de una decisión, no constituye una causa que permita la procedencia de la acción de tutela. 4.1.2. Ministerio de Transporte6

A través del Coordinador del Grupo de Defensa judicial del Ministerio de Transporte, en escrito radicado el 23 de abril de 2018, solicitó se negara el amparo de la referencia, al considerar que no se cumplen con los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela. Sostuvo que la presente acción de tutela resulta improcedente por la inexistencia de un perjuicio irremediable, pues, el actor no probó la ocurrencia o la amenaza de sus derechos fundamentales con la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, anotó que el actor solo se limitó en señalar que no puede “parcelar” la información que le envía a cada superintendencia. Concluyó con la solicitud de desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.1.3. Comercializadora Internacional Banacol de Colombia S.A.7 A través de su presidente, mediante escrito del 25 de abril de 2018, solicitó la desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela. 4.1.4. Superintendencia de Sociedades A través del Superintendente delegado, mediante escrito del 25 de abril de 2018, inició realizando un recuento del trámite surtido ante la Sala de Consulta. Indicó que en el capítulo de hechos lo que realmente hace el actor es enlistar consideraciones subjetivas y argumentos de fondo en contra de las consideraciones elaboradas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de los que no resulta claro cuál es su inconformidad.

Manifestó que si bien el juez de tutela es competente para examinar detalladamente los argumentos presentados por UNIBAN en los cuales alega la 5 Folios 106 a 111. 6 Folios 44 a 46 del expediente. Si bien se trata de entidades de naturaleza jurídica distinta, la Fiduprevisora tiene la calidad de administradora de los fondos del FOMAG, por lo anterior, comparten responsabilidades administrativas en el trámite de solicitudes pensionales de este tipo (art. 3 L. 91/89). 7 Folios 130 y 131 del expediente. existencia de defectos sustantivos, advirtió que la acción instaurada no demuestra que la decisión que dirimió el conflicto de competencias este viciada por algún defecto, por lo que reiteró que se utilizó este instrumento de protección constitucional para exponer apreciaciones subjetivas carentes de todo asidero “fáctico y jurídico” en contra de las razones utilizadas por el Consejo de Estado para tomar la decisión en el caso concreto. 4.1.5. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo8 A través de apoderado indicó que le corresponde a la accionada llevar a cabo las acciones que considere pertinentes para restablecer los eventuales derechos que pudieren haberse vistos conculcados a la parte actora, o ejercer la defensa de sus propias actuaciones judiciales y/o de consulta que realicen los interesados frente a temas de carácter jurídico. Concluyó con la solicitud de desvinculación del Ministerio que representa por cuanto no se configura ningún tipo de vulneración a los derechos fundamentales que haya sido producto por la acción u omisión del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

4.1.6. Superintendencia de Puertos y Transporte Manifestó que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el estudio puesto a su conocimiento realizó la concreción del principio de legalidad determinando la competencia a la Superintendencia de Sociedades, para lo cual la decisión tomada se adoptó con total imparcialidad y con los debidos fundamentos legales, por lo que la causal de procedibilidad (defecto sustantivo) alegada por el accionante contra la decisión del conflicto de competencias no cumple con la configuración de la misma, por lo que no está llamada a prosperar en ningún caso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la petición de amparo constitucional presentada por la parte accionante, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 modificado por el Decreto 1069 de 20159.

2. Cuestión previa Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que el Coordinador del Grupo de Defensa judicial del Ministerio de Transporte y el presidente de la Comercializadora Internacional Banacol de Colombia S.A., en sus escritos de contestación de la tutela, solicitaron la desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, se advierte que ésta no procede teniendo en cuenta que su vinculación al proceso de la referencia se hizo como tercero con interés en el resultado de éste, y no como entidad accionada.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: 8 Folios 154 y 155. 9 Modificado por el Decreto 1983 de 2017.

1. ¿Incurrió la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en la indebida interpretación de las normas alegadas por la parte accionante al resolver el conflicto de competencias administrativas entre la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Puertos y Transporte?

Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) panorama general de la acción de tutela; (ii); funciones del Consejo de Estado - la Sala de Consulta y Servicio Civil; y (iii) análisis del caso concreto.

4. Panorama General de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991.

Es importante precisar que esta norma condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que hace procedente la tutela como mecanismo transitorio. En atención a lo transcrito, si bien las decisiones emitidas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en ejercicio de la función de resolver conflicto de competencias administrativas, son de acatamiento obligatorio, y su fuerza es vinculante, la realidad es que tales pronunciamientos no pueden catalogarse como providencias judiciales, sino que deben ser catalogadas como pronunciamientos que definen el elemento

competencia de la decisión administrativa10, es decir nos encontramos frente a una actuación en el marco del análisis de las actuaciones administrativas con el fin de realizar una labor preventiva y de orientación al mejor cumplimiento de las funciones asignadas a cada autoridad administrativa.

5. Naturaleza jurídica de los pronunciamientos de la Sala de Consulta y

Servicio Civil del Consejo de Estado11. El artículo 112 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C.A., dispone lo siguiente: “Artículo 112. Integración y funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil. La Sala de Consulta y Servicio Civil estará integrada por cuatro (4) Magistrados. Sus miembros no tomarán parte en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales. La Sala de Consulta y Servicio Civil tendrá las siguientes atribuciones: (…)

10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. (…)” 10 Consejo de Estado-Sección Primera. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-201700241-00 (AC) 11 Ibidem. “Como puede apreciarse, que dos son las funciones principales de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a saber, i) rendir conceptos para absolver consultas generales y particulares del Gobierno Nacional y, ii) resolver conflictos de competencias administrativas; atribuciones éstas cuya

naturaleza jurídica difieren ostensiblemente. (Resaltado y negrillas de la Sala). En lo que respecta a la función consultiva, es claro que la misma se desarrolla con fundamento directo en la norma de la Constitución Política que le asigna al Consejo de Estado, además de su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, la de ser Cuerpo Supremo Consultivo del Gobierno en asuntos de administración artículo 237 de la Constitución Política”. Al precisar los pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación, emitidos en cumplimiento de la función como Cuerpo Supremo Consultivo del Gobierno, la Sala de consulta12 explicó las siguientes características: “Las características especiales de esta función aparecen señaladas en el mismo artículo 112 del CPACA, así: (i) la solicitud de concepto sólo puede ser presentada por el Gobierno Nacional a través de los ministros y directores de departamentos; (ii) la consulta puede ser general o particular, aun cuando la Sala ha señalado que no debe referirse a asuntos concretos que estén ya en conocimiento de la jurisdicción contenciosa, con el fin de evitar interferencias con la autonomía que rodea a esta última ; (iii) los conceptos emitidos no son vinculantes, salvo que la ley disponga otra cosa; y (iv) tales conceptos tienen carácter reservado por seis (6) meses, salvo que el Gobierno Nacional prorrogue la reserva hasta por cuatro años, o decida su levantamiento anticipado”. “Esta función consultiva en asuntos de administración constituye una herramienta constitucional de colaboración interinstitucional, orientada a que el Gobierno Nacional pueda contar con un criterio jurídico objetivo e independiente para el mejor cumplimiento de las tareas administrativas a su cargo. En tal sentido, la

Sala de Consulta y Servicio Civil, con base en el ordenamiento vigente, conceptúa jurídicamente sobre asuntos o materias administrativas que el Gobierno debe resolver dentro de su autonomía para la buena marcha de la Administración.” 13 “Así mismo, es preciso resaltar que uno de los rasgos particulares de la función consultiva que la Constitución pone a disposición del Gobierno, es el hecho de ser ejercida desde la autonomía e independencia propia de la rama judicial y, por tanto, con la misma garantía de sujeción estricta a la Constitución y al ordenamiento jurídico vigente, conforme lo establece el artículo 228 superior”. De otro lado, respecto de la función relacionada con la resolución de conflictos de competencias administrativas, debe precisarse que la misma se cumple cuando estén involucrados, una autoridad administrativa del orden nacional o autoridades territoriales que no se encuentren ubicadas en la jurisdicción territorial de un solo Tribunal Administrativo. 12 Sala de Consulta, 18 de julio de 2013, radicación, 11001-03-06-000-2013-00006-00, Decisión sobre solicitud de nulidad en resolución de conflicto de competencias administrativas entre la Superintendencia de Notariado y Registro y la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC. C.P.: William Zambrano Cetina (E). 13 Expediente 2047 de 2011. El procedimiento para resolver estos conflictos de competencia administrativa se encuentra contenido en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - C.P.A.C.A., que dispone: “Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona

interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. En los dos eventos descritos se observará el siguiente procedimiento: recibida la actuación en Secretaría se comunicará por el medio más eficaz a las autoridades involucradas y a los particulares interesados y se fijará un edicto por el término de cinco (5) días, plazo en el que estas podrán presentar alegatos o consideraciones. Vencido el anterior término, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado o el tribunal, según el caso, decidirá dentro de los veinte (20) días siguientes. Contra esta decisión no procederá recurso alguno”. (Negrillas y subrayas de la Sala) (…) Las decisiones que profiera la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo Estado en desarrollo de la referida función son de naturaleza administrativa. Lo anterior resulta de gran importancia, pues en el procedimiento de resolución de conflictos de competencias administrativas la Sala de Consulta y Servicio Civil interviene precisando las reglas, y fijando a que entidad administrativa

corresponde conocer de determinado asunto de acuerdo a las competencias asignadas por ley a cada autoridad administrativa y garantizando el principio de legalidad y el debido proceso. Por ello, cuando el ordenamiento jurídico le asigna a la Sala la función de dirimir las discusiones competenciales entre autoridades administrativas y vincula a éstas y a los particulares a lo decidido por ella, busca garantizar, tanto la efectividad del derecho de petición asegurando que la persona tendrá una respuesta de fondo a su solicitud, como la vigencia del principio de legalidad y del debido proceso desde el punto de vista de las competencias constitucionales o legales que habilitan la actuación de una determinada entidad en un caso concreto14. En atención a lo transcrito, si bien las decisiones emitidas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en ejercicio de la función de resolver conflicto de competencias administrativas, son de acatamiento obligatorio, y su fuerza es vinculante, la realidad es que tales pronunciamientos no pueden catalogarse como providencias judiciales, sino que 14 Ver decisiones de la Sala de Consulta del 24 de mayo de 2007 y del 26 de enero de 2006, expedientes 2007-00030 y 2005-00012, respectivamente. deben ser catalogadas como pronunciamientos que definen el elemento competencia de la decisión administrativa15, es decir nos encontramos frente a una actuación en el marco del análisis dentro de las actuaciones administrativas con el fin de realizar una labor preventiva y de orientación al mejor cumplimiento de las funciones asignadas a cada autoridad administrativa.

6. Caso concreto En la presente solicitud de amparo la accionante alegó que la Sala de Consulta y

Servicio Civil del Consejo de Estado, en la decisión del 26 de septiembre de 2017, en la que resolvió “DECLARAR competente a la Superintendencia de Sociedades para adelantar la vigilancia subjetiva sobre la sociedad C.I. Unión de Bananeros de Urabá-UNIBAN S.A. en los términos señalados en las consideraciones anteriores (…)” vulneró su derecho fundamental al debido proceso, a su juicio, porque se incurrió en un “defecto sustantivo” al considerar que las competencias asignadas a la superintendencias solo las establece el legislador y no el Consejo de Estado - Sala de Consulta de Servicio Civil. La Sala pone de presente desde este punto, que el accionante discute las consideraciones realizadas por el Consejo de Estado - Sala de Consulta de Servicio Civil con el fin de que le sea amparado su derecho fundamental al debido proceso, dado que señaló que la accionada conculcó sus garantías con ocasión de la decisión del 26 de septiembre de 2017 mediante la cual resolvió el conflicto de competencias administrativas suscitado entre la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Puertos y Transporte, pero lo cierto es que dentro del acápite de hechos de la solicitud de amparo el actor resume solo algunos argumentos planteados por las partes dentro del trámite adelantado por la Sala de Consulta sin argumentar con precisión su desacuerdo con la decisión proferida, o en qué circunstancias tal decisión tiene la entidad de vulnerarle su derecho. No obstante lo anterior, la Sala observa que es necesario aclarar previo al estudio de fondo, que el tutelante señaló que existió un defecto sustantivo, por cuanto se

desconocieron las normas que la ley prevé en materia de asignación de competencias a las Superintendencias. Lo cierto es que el referido defecto solo es predicable sobre las providencias judiciales. Sin embargo, la Sala se referirá a cada uno de los supuestos defectos señalados en el acápite 3 de los antecedentes de esta providencia, pero entendidos como una omisión normativa al caso aplicable y no como defecto propiamente dicho, con el fin de establecer si existió la desatención normativa alegada por el tutelante y si de ellos existe la vulneración del derecho. Así las cosas, al resolver el conflicto de competencias administrativas la decisión que emite el Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, al ser vinculante y obligatoria, tal decisión puede vulnerar derechos fundamentales, razón por la cual la Sala realizará el estudio de fondo, con el fin de determinar si existe la vulneración del derecho alegado. 6.1 De las presuntas omisiones normativas 15 Consejo de estado-Seccion Primera. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-201700241-00 (AC) El actor sustenta la ocurrencia del “defecto sustantivo” en una indebida interpretación y alcance del inciso 2º del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008 y los artículos 88 y 228 de la Ley 222 de 1995. 6.1.1 Del inciso 2º del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011

Lo anterior por cuanto a juicio del actor lo que pretendía la Superintendencia de Sociedades al reclamar competencia para inspeccionar, vigilar y controlar a la sociedad UNIBAN, lo realizó con el fin de que la Sala de Consulta legislara y no que interpretara normas sobre competencia. Señaló que la accionada cometió un “grave error en su interpretación” pues para determinar una competencia, solo es una función que le corresponde, “bien sea a la Constitución o bien sea a la Ley” puesto que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no es competente para pronunciarse sobre competencias, “entonces el juez no puede ejercer en ningún caso funciones legislativas, así estas se ejerzan so pretexto de soluciones de mejor conveniencia.” Sobre el punto, el Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil puso de presente respecto de los argumentos esgrimidos por el tutelante para justificar el defecto sustantivo de la decisión, que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en ningún momento creó una competencia que no existía, como lo asegura el actor, ni tampoco ejerció una competencia que no le correspondía. Resaltó que se llegó a la conclusión de que la autoridad competente para ejercer la vigilancia subjetiva sobre C.I. UNIBAN S.A., era la Superintendencia de Sociedades, con fundamento en la aplicación de las normas que regulan las competencias de las Superintendencias de Sociedades y de Puertos y Transporte, y que dada la forma como se plasmaron por el legislador, era necesario interpretar quién era el competente. Contrario a lo afirmado por el tutelante señaló que no se creó competencia alguna,

pues las facultades de dichas Superintendencias en materia de inspección, vigilancia y control ya estaban definidas por el legislador. Y que la actividad por ellos realizada fue cumplir con su tarea de interpretar las normas, como le correspondía, para desatar el conflicto. Indicó que por virtud de los incisos 1 y 2 del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 se encuentra facultada para definir los conflictos de competencias administrativas que involucren autoridades, con el fin de asegurar y facilitar el ejercicio de sus funciones, pues “la Sala de Consulta y Servicio Civil tiene la facultad para resolver los conflictos de competencias administrativas, tanto positivos como negativos, que involucren autoridades nacionales. Por esto, cuando una autoridad se encuentre en una situación de colisión frente a otra que se abstiene de tramitar un asunto o por el contrario las dos ejercen sus poderes con la convicción de no estar invadiendo la órbita competencial de la otra, acuden ante esta Sala con el fin de obtener una determinación de la autoridad a la que corresponde ejercer la competencia y así llevar a término