CE-11001-03-15-000-2018-00982-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de

transición / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA

BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Cálculo / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL / PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Fuerza vinculante y obligatoria [L]a regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21). (…) Por su parte, la [actora], se encuentra inmersa en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, al igual que tampoco lo fue que para la liquidación de la pensión se tuvo en cuenta el último año de servicio. (…) la autoridad judicial no desconoció el precedente aplicable al caso, de conformidad

con la regla establecida por la Corte Constitucional y, en consecuencia, no se configuró el defecto alegado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00982-00(AC)

Actor: EMMA IMELDA ORTEGÓN RIVERA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la señora Emma Imelda Ortegón Rivera contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 3 de abril de 20181 ante la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Emma Imelda Ortegón Rivera, actuando por medio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela para que se amparen sus derechos fundamentales al “(…) DEBIDO PROCESO, DE CONFIANZA

LEGÍTIMA, VIDA DIGNA, RESPETO A LOS DERECHOS ADQUIRIDOS, MÍNIMO

VITAL, IGUALDAD, SEGURIDAD SOCIAL y PROTECCIÓN A LA TERCERA

EDAD”. Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la sentencia dictada el 31

de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, que revocó la providencia de 27 de abril de 2016 del Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, que había accedido a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por la accionante, dentro del proceso tramitado bajo el radicado No.11001-33-35-023-2015-00219-01. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así:  La señora Emma Imelda Ortegón Rivera se desempeñó como Gestor III, Código 303, Grado 03 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, desde el 22 de junio de 1972 al 28 de febrero de 2011.  Mediante la Resolución No. 036813 de 11 de agosto de 2009, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones reconoció pensión de vejez a favor de la accionante, con el 82.86% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios, conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993, supeditada al retiro del servicio.  A la demandante le fue aceptada la renuncia a través de la Resolución No. 00886 de 1º de febrero de 2011, efectiva a partir del 28 de febrero de ese año.  Con ocasión de una petición de reliquidación pensional formulada por la tutelante, Colpensiones expidió la Resolución No. 164001 de 12 de mayo de 2014,

acto por medio del cual decidió bajar la tasa de reemplazo al 82.72% de los últimos 10 años de servicios.  La señora Ortegón Rivera interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto en el sentido de reliquidar la mesada pensional con el 75% de los factores cotizados durante el último año de servicios. (Resolución No. GNR240223 de 27 de junio de 2014).  La parte actora promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones No. 164001 y No. GNR 240223 y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de la prestación en un monto equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado.  Mediante sentencia de 27 de abril de 2016, el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá resolvió acceder a las pretensiones de la demanda. 1 Ver folios 1 a 21.  Inconforme con dicha decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” mediante sentencia de 31 de enero de 2018, en la que revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda al considerar que la demandante no tiene derecho a la

reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante su último año de servicios en aplicación del precedente desarrollado por la Corte Constitucional frente al tema (sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU395 de 2017). 1.3. Fundamentos de la acción A juicio de la señora Ortegón Rivera, el tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales al “(…) DEBIDO PROCESO, DE CONFIANZA LEGÍTIMA, VIDA

DIGNA, RESPETO A LOS DERECHOS ADQUIRIDOS, MÍNIMO VITAL,

IGUALDAD, SEGURIDAD SOCIAL y PROTECCIÓN A LA TERCERA EDAD”.

Argumentó que la mencionada autoridad judicial incurrió en un defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Agregó que con la sentencia censurada hubo un desconocimiento del precedente judicial, específicamente de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 (radicado número 2006-07509-01 (0112-09), que, respecto de las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985, estableció que se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios. Explicó que la posición de la Corte Constitucional no se puede aplicar de manera retroactiva a quienes previamente habían adquirido su estatus pensional. Precisó que las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 no contemplan supuestos

idénticos a su caso, por lo que no era procedente su aplicación. 1.4. Pretensiones En la tutela se solicitó el siguiente amparo: “Con los hechos y argumentos de derecho invocados en esta Acción, ruego a su señoría SE TUTELEN los Derechos Fundamentales de CONFIANZA LEGÍTIMA,

VIDA DIGNA, RESPETO A LOS DERECHOS ADQUIRIDOS, MÍNIMO VITAL,

IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCIÓN A LA TERCERA EDAD, decretando lo siguiente: Primero: Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C” – M.P. Dr. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 31 de enero de 2017, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento Nro. 11001333502320150021901.

Segundo: Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C”, realizar las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia en la que se Confirme la Sentencia de primera Instancia proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Bogotá, que accedió a la (sic) pretensiones de la demanda, en aplicación del precedente del

Consejo de Estado.

Tercero: Que la nueva sentencia observe en su integridad el precedente vertical del Consejo de Estado contenido en la sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010 expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), ordenando

incluir en la pensión de la accionante la TOTALIDAD DE FACTORES DE SALARIO devengados en el último año de servicio, tal y como se pidió en la demanda”2. 1.5. Trámite Con providencia de 5 de abril de 20183, el Ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los Magistrados que integran la Sala de Decisión de la Sección Segunda - Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que contestaran la solicitud de amparo y allegaran los documentos que pretendieran hacer valer como pruebas. Igualmente, por tener interés en el resultado del presente trámite constitucional, decidió vincular al Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que manifestaran lo que consideraran pertinente. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”4 A través de escrito recibido el 24 de abril de 2018, indicó que el fallo atacado fue proferido de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, la normativa que rige el caso y la jurisprudencia aplicable al asunto en particular, por lo que “concluyó que la accionante no tenía derecho a que se le reliquidara su pensión con todos los factores del último año de servicios”. 1.6.2. Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá5 Mediante correo electrónico enviado el 24 de abril de 2018, indicó que la razón por la cual ese Despacho falló a favor de la accionante consistió en que “Luego de

hacer un análisis de las normas aplicables al caso, interpretación y jurisprudencia; este Despacho arribó a la convicción que a la hoy accionante le asistía el derecho a que su pensión fuera reliquidada teniendo en cuenta el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con la ley 33 de 1985”. Reiteró los argumentos expuestos en el fallo de 27 de abril de 2016 proferido en el proceso ordinario de la referencia. 1.6.3. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones pese a que fue notificada6, guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 2 Folio 20 del expediente. 3 Folio 75 del expediente. 4 Folios 81 a 83. 5 Folios 84 a 90. 6 Folio 78

Esta Sala es competente para conocer de la acción tutela instaurada por la señora Emma Imelda Ortegón Rivera, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 y el Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora, al incurrir en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, al negar la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio

de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el caso en concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente7, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es

menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se 7 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 10 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al

efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”11 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actora tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia13 a

unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos 11 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 12 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos

Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

13 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva No se trata de una tutela contra tutela, puesto que la providencia judicial que censura la parte actora, fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, tramitado con el número de radicado 11001-33-35023-2015-00219-01. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 31 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, ejecutoriado el 8 de febrero del mismo año14, y la solicitud de amparo fue radicada el 3 de abril de 2018, término que a juicio de la Sala resulta razonable. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la accionante no dispone de

otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia proferida por la mencionada autoridad judicial. Por un lado, no se configuran las causas señaladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, para que proceda el recurso extraordinario de revisión. Por otra parte, si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela, se ajustan a la causal señalada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011, establecida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, lo cierto es que no se cumple con la cuantía mínima exigida para su procedencia –90 smlmv al momento de la interposición del recurso–. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la accionante se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ejusdem implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5. Caso concreto A juicio de la accionante, el tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales al “(…) DEBIDO PROCESO, DE CONFIANZA LEGÍTIMA, VIDA

DIGNA, RESPETO A LOS DERECHOS ADQUIRIDOS, MÍNIMO VITAL, 14 Información obtenida de la página web de la Rama Judicial – Consulta de procesos: http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=NIAwZd30uoK0YJ %2fDWCbE%2fvaT430%3d

IGUALDAD, SEGURIDAD SOCIAL y PROTECCIÓN A LA TERCERA EDAD”.

Si bien la señora Ortegón Rivera aduce la configuración de un defecto sustantivo, sus argumentos se redireccionan al desconocimiento del precedente, por lo que esta Sala circunscribirá el estudio del caso en los siguientes términos: El reproche de la parte actora radica en que la autoridad judicial cuestionada no accedió a la pretensión de reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, por dar aplicación a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, en vez de tomar su decisión con sustento en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que establece que “(…) las pensiones que se rigen por la Ley 33 de 1985, se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”15 (Negrilla fuera del texto original). Para efectos de resolver el presente asunto constitucional, lo primero que debe abordar la Sección es la forma como las diferentes Corporaciones de cierre en lo

ordinario, contencioso y constitucional, han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. 2.5.1. Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el régimen de transición A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema16, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la

protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la 15 Folio 6. 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso

continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,17 señaló: “Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos 17 CONSEJO DE ESTADO, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar

los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación”. Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tienen posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Para la Corte Suprema de Justicia “el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3

del artículo 36 [de la Ley 100 del 93]”18. En cambio, para el Consejo de Estado, el