CE-11001-03-15-000-2018-00982-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso y a la igualdad / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LAS PENSIONES - Desarrollo jurisprudencial / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LAS NORMAS - Aplicación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LAS PENSIONES - No resultan aplicables al caso que nos ocupa los criterios jurisprudenciales contenidos en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, así como el Auto No. 229 de 10 de mayo de 2017 de la Corte Constitucional / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Se configura por indebida aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado que tiene prevalencia sobre los pronunciamientos de la Corte Constitucional en lo relacionado con la reliquidación de la pensión de jubilación [E]l hecho consistente en que la pensión de la [accionante], estuviere amparada por el régimen de transición no es objeto de debate en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…), toda vez que la discusión se centró en determinar el ingreso base de liquidación de la pensión, en razón a que, con fundamento en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017, así como en el Auto No. 229 de 10 de mayo de 2017 de la Corte Constitucional, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –

Sección Segunda – Subsección C , interpretó que el IBL debía calcularse con base en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y que el régimen aplicable al caso es el contenido en el Decreto 758 de 1990. En este contexto, la Sala advierte que el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, el cual ha sido reiterado en las sentencias de unificación de 25 de febrero de 2016 y 9 de febrero de 2017, (…), las cuales, (…), constituían precedente vinculante y de obligatoria observancia para el Tribunal accionado, en tanto no existe pronunciamiento de control de constitucionalidad proferido por la Corte Constitucionalidad, que fije un alcance distinto al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (…). [N]o advirtió el Tribunal acusado que en ninguna de las sentencias de la Corte Constitucional que cita como sustento de su decisión, esa Corporación determinó la aplicabilidad del artículo 21 de la ley 100 de 1993, con fundamento en la “interpretación de normas constitucionales aplicables”, por lo que para el caso en estudio, tales decisiones no tienen prevalencia sobre las sentencias de unificación dictadas por el Consejo de Estado. Sumado a lo anterior y como se ha expresado de manera reiterada por esta Corporación, la sentencia de constitucionalidad C-258 de 2013, tampoco constituye un precedente en este evento, en tanto no se examinó un problema jurídico semejante en razón a que su análisis se concretó al régimen pensional de

los congresistas y de otros altos dignatarios sujetos a las previsiones señaladas en la Ley 4ª de 1992, que no es el caso que debía resolver el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento el derecho Nro. 11001-33-35-0232015-00219-01. La Sala también advierte que la autoridad judicial accionada no cumplió con la carga argumentativa pertinente, suficiente y necesaria para apartarse del criterio establecido por el Consejo de Estado en las citadas sentencias de unificación jurisprudencial, pues solo apela a la expedición de las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, así como al contenido del Auto No. 229 de 10 de mayo de 2017 de la Corte Constitucional, sin hacer ningún análisis jurídico claro sobre el verdadero alcance de cada una de ellas y respecto de su aplicabilidad en el caso concreto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 237 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 241 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 243 / DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE - ARTÍCULO XVI / PROTOCOLO

ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

PROTOCOLO DE SAN SALVADOR - ARTÍCULO 9 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 32 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 17 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 103 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 257 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 270 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 271 / DECRETO 2304 DE 1989 / DECRETO 2067 DE 1991ARTÍCULO 21 / DECRETO 2067 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / LEY 270 DE 1996ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P.

María Elizabeth García González. Sobre la procedencia excepcional y los

requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de los requisitos para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencia de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 1 de octubre de 2015, exp. SU-627, M.P. Mauricio González Cuervo. Con respecto a los requisitos especiales, considerados causales concretas, que de configurarse autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 3 de septiembre de 2009, exp. T-619, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sobre el mismo tema y en el sentido de que la configuración de alguno de los requisitos especiales permiten dejar sin efecto o modular la decisión que se cuestiona, ver: Corte Constitucional, sentencia de 23 de marzo de 2010, exp. T225, M.P. Mauricio González Cuervo. Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, criterio que reiteró el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En cuanto al defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 4 de febrero

de 2010, exp. T-064, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y sentencia de 5 de junio de 2003, exp. T-462, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Respecto de los principios de autonomía e independencia judicial ver el caso Apitz Barbera y otros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sobre el defecto sustantivo por interpretación indebida de una disposición legal, ver: Corte Constitucional, sentencia de 18 de septiembre de 2001, exp. T-1001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Respecto del defecto sustantivo por interpretación normativa, ver: Corte Constitucional, sentencia de 14 de septiembre de 2017, exp. SU-573, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Sobre el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente que se traduce en una afectación del principio de igualdad e igualmente, el estudio de constitucionalidad del Decreto 2304 de 1989, que avaló el recurso de súplica como mecanismo para preservar la unificación jurisprudencial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 11 de marzo de 1993, exp. C-104, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Acerca del estudio de constitucionalidad del artículo 257 de la Ley 1437 de 2011, relativo al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, ver: Corte Constitucional, sentencia de 13 de abril de 2016, exp. C-179, M.P. Luis Guillermo Guerrera Pérez. En cuanto al deber de motivar con suficiencia y de manera expresa las razones para apartarse de los criterios fijados en precedente vertical, consultar: Consejo de

Estado, Sección Segunda, sentencia de 5 de abril de 2011, exp. 11001-03-15-0002011-00216-00(AC), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Respecto de las proyecciones de la jurisprudencia de los órganos de cierre entre distintas jurisdicciones, consultar: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 16 de febrero de 2012, exp. 11001-03-06-000-2011-00049-00(2069), C.P. William Zambrano Cetina. Respecto de la acción de tutela contra providencia judicial por desconocimiento del precedente judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 10 de octubre de 2011, exp. T-760A, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Sobre el carácter vinculante de las sentencias de constitucionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 1 de marzo de 1995, exp. C-083, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Con respecto a la integración de la unidad normativa con otras disposiciones, a efectos de ampliar la revisión constitucional a otros textos legales estrechamente relacionados con las normas demandadas, ver: Corte Constitucional, sentencia de 19 de octubre de 2016, exp. C-568, M.P. Alejandro Linares Cantillo y sentencia de 15 de mayo de 2014, exp. C-284, M.P. María Victoria Calle Correa. Respecto de los efectos de las sentencias de tutela de la Corte Constitucional, ver: Corte Constitucional, sentencia de 5 de febrero de 1996, exp. C-037, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y sentencia de 20 de abril de 2017, exp.

T-233, M.P. María Victoria Calle Correa. En relación con los cambios de jurisprudencia, ver: Corte Constitucional, sentencia de 29 de enero de 1999, exp. SU-047, M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero. Sobre el estudio de constitucionalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Corte Constitucional, sentencia de 20 de abril de 1995, exp. C-168, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Respecto de la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-2009), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; esta tesis fue reiterada en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016, exp. 25000-23-42-000-2013-01541-01, C.P. Cesar Palomino Cortés. Sobre el principio de inescindibilidad y su aplicación frente al régimen de transición, ver: Corte Constitucional, sentencia de 14 de noviembre de 2013, exp. T-832A, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En cuanto a la sentencia que resolvió la demanda pública de constitucionalidad interpuesta en contra del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, por considerar que dicha norma desconocía los principios de igualdad y sostenibilidad fiscal, por establecer frente a los congresistas y altas

dignidades del país una medida de discriminación positiva injustificada, en tanto les permitía acceder a pensiones con condiciones favorables y desproporcionadas respecto de los demás ciudadanos, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de mayo de 2013, exp. C-258, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Respecto del hecho de que se pueda predicar el carácter de precedente jurisprudencial de una providencia, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia de 7 de octubre de 2011, exp T-762, M.P. María Victoria Calle Correa y sentencia de 17 de abril de 2013, exp. T-217, M.P. Alexei Julio Estrada. CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Tener interés directo en las resultas del proceso / IMPEDIMENTO - Se declara fundado [L]a Sala observa que, efectivamente, el alcance de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, tiene una relación directa con la liquidación de la pensión de jubilación (Ley 4ª de 1992 ); y, en consideración a que lo decidido en el proceso de la referencia podría afectar la situación personal de la Magistrada [M.E.G.G.], estima la Sala que se encuentran acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por ella, y en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56

NUMERAL 1 / LEY 4 DE 1992

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los presupuestos que deben concurrir para la configuración de la causal de impedimento relativa a tener interés directo en las

resultas del proceso, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 15 de diciembre de 2015, exp. 2013–06956, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00982-01(AC)

Actor: EMMA IMELDA ORTEGON RIVERA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C La Sala decide la impugnación presentada por la señora Emma Imelda Ortegón Rivera, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 10 de mayo de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Emma Imelda Ortegón Rivera, mediante apoderado judicial, formuló acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, con ocasión de la decisión adoptada el 31 de enero de 2018, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 11001-33-35-023-2015-00219-01, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad, y a la seguridad social, así como el principio de confianza legítima.

II. HECHOS De conformidad con lo planteado por la accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1. Refiere que la señora Emma Imelda Ortegón Rivera nació el 21 de marzo de 1949 y adquirió su status pensional el 21 de marzo de 2004.

II.2. Señala que promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la reliquidación y pago de su mesada pensional conforme al 75% del salario promedio devengado en su último año de servicios, incluyendo los factores salariales devengados al ser beneficiaria del Régimen de Transición de la Ley 100 de 1993. II.3. El Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia de 27 de abril de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de las Resoluciones GNR 164001 de 12 de mayo de 2014 y GNR 240223 de 27 de junio del mismo año. En consecuencia, ordenó reliquidar la pensión con base en el 75% de la asignación mensual devengada en el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales. II.4. Inconforme con la anterior decisión, las partes presentaron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda - Subsección C, mediante sentencia de 31 de enero de 2018, autoridad judicial que revocó la decisión apelada y, en su lugar, dispuso negar las

pretensiones de la demanda, al considerar que la pensión debía liquidarse bajo la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, toda vez que no era procedente aplicar la Ley 33 de 1985 pues la demandante no se encontraba afilada a dicho régimen. II.5. Afirma que el fallo proferido por el Tribunal accionado no tuvo en cuenta el factor salarial denominado “Referencia Jefaturas, lo cual se corrobora con los certificados de salarios prestaciones (sic) allegadas con la demanda, en donde se puede apreciar el descuento mensual del 4% para salud y el 4% para pensión, proporción que le corresponde aportar a mi mandante, por lo tanto, al ser un factor que sirvió de base para cotizar los aportes para seguridad social, la H Juez de Primera Instancia, acertó en integrarla dentro del Ingreso Base de Liquidación para calcular la mesada pensional, sin embargo, este concepto no fue valorada por el H Tribunal […]”. II.6. Aduce que la decisión objeto de controversia incurrió en: “(1) Aplicación Indebida de las Normas Jurídicas e Interpretación Errónea de los Precedentes Verticales del H. Consejo de Estado, toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, SUBSECCIÓN "C", desconoció el alcance de la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010; y (2) el debido proceso, por cuanto la decisión desconoció la normatividad aplicable a los demandantes y las pruebas que cimentaban el cumplimiento de los presupuestos exigidos por las normas para la aplicación de los derechos”. II.7. Alega que se configuran el defecto sustantivo por indebida interpretación de

los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 33 de 1985, y el desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, “en relación con la determinación del IBL de los Empleados Públicos beneficiarios del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, en razón a que se encuentran cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993”.

III. LAS PRETENSIONES Las pretensiones formuladas por la accionante fueron las siguientes: “[…] Con los hechos y argumentos de derecho invocados en esta Acción, ruego a su

señoría SE TUTELEN los Derechos Fundamentales de CONFIANZA LEGÍTIMA,

VIDA DIGNA, RESPETO A LOS DERECHOS ADQUIRIDOS, MÍNIMO VITAL,

IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCIÓN A LA TERCERA EDAD, decretando lo siguiente: Primero: Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C” – M.P. Dr. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 31 de enero de 2017, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento Nro. 11001333502320150021901.

Segundo: Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C”, realizar las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia en la que se Confirme la Sentencia de primera Instancia proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Bogotá, que accedió (sic)

a la pretensiones de la demanda, en aplicación al precedente del Consejo de Estado.

Tercero: Que la nueva sentencia observe en su integridad el precedente vertical del Consejo de Estado contenido en la sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010 expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), ordenando incluir en la pensión de la accionante la TOTALIDAD DE FACTORES DE SALARIO devengados en el último año de servicio, tal y como se pidió en la demanda […]”.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 5 de abril de 2018, se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción.

Asimismo, se vinculó al proceso al Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, por el interés que les asiste frente al caso.

V. INTERVENCIONES

V.1. Intervención del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C El doctor Samuel José Ramírez Poveda, magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C , se opuso a las pretensiones planteadas por la accionante, toda vez que el fallo objeto de controversia se ajusta a derecho. Afirma que, la sentencia proferida por esa corporación judicial el 31 de enero de 2018, se “decidió con motivación suficiente las razones de la apelación (sic), sobre

los hechos probados y sus fundamentos de derecho, dentro del debido proceso y conforme a las normas aplicables de la Constitución Política y de la ley, razón por la cual no se configuran las causales […], tornándose improcedente la presente acción de tutela”. V.2. Intervención del Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá La doctora María Teresa Leyes Bonilla, Jueza del Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, expuso que fallo a favor de la accionante, al estimar “que luego de analizar las normas aplicables al caso, interpretación y jurisprudencia (sic) arribó a la convicción que le asistía el derecho a que su pensión fuera reliquidada teniendo en cuenta el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985”. Finalmente reiteró los argumentos esbozados en la sentencia de 27 de abril de 2016. V.3. Intervención de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones1 El Gerente de Defensa Judicial con Funciones asignadas de Director de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones solicitó que se declare improcedente al amparo invocado por la accionante, en razón a que no se “materializa ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales por parte del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA”: 1 La entidad vinculada dio respuesta de forma extemporánea. Señala que en el caso “sub examine el despacho accionado procedió conforme a

la ley y a la constitución así: (i) aplicó las normas relativas en la materia (ii) aplicó los preceptos constitucionales sobre el particular (iii) aplicó la jurisprudencia existente en la materia y (iii) (sic) las actuaciones del despacho no transgreden, violan o amenazan los derechos fundamentales del accionante”.

VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia proferida el 10 de mayo de 2018, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó el amparo invocado por la accionante, al estimar que la reglas fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015, son precedentes que se imponen frente a las otras decisiones de altas Cortes de justicia, por ser ésta el órgano encargado de la guarda de la

Constitución Política. Manifiesta que “[…] el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este (sic) superior (artículo 36) o inferior (artículo 21) […]”. Por lo anterior, considera que el Tribunal accionado no incurrió en defecto alguno al extender los alcances jurídicos de las sentencias C-258 de 2013 y SU–230 de

2015 al caso en particular, ya que dichas providencias determinaron que el IBL no quedó cobijado por las normas de transición.

VII. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de la señora Emma Imelda Ortegón Rivera solicita que se revoque la sentencia de 10 de mayo de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado y, en consecuencia, se amparen los derechos fundamentales invocados y se deje sin efectos la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el 31 de enero de 2018, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Manifiesta que “ni la Sentencia SU-230 de 2015, ni menos a aún las sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y el auto 229 de 2017, deben ser aplicados a mi poderdante, por el contrario, el artículo 1 de la Ley 33 de 985, debe ser aplicado íntegramente, y en consecuencia el Ingreso Base de Liquidación, debe estar integrado por todos los factores constitutivos de salario a la luz de las sentencias C-521 de 1995 y SU 995 de 1999, y del precedente judicial vigente a la fecha del agotamiento de la vía gubernativa, y de la presentación de la demanda, (Expediente: 25000232500020060750901, Consejero Ponente VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, proferida el 4 de agosto de 2010), en aras de que se garantice la unidad de criterio, la seguridad jurídica y el debido proceso, pues están en riesgo la vulneración de las garantías a los derechos fundamentales

de las personas de la tercera edad, tal y como es el caso de mi poderdante”. Concluye que, el juez de instancia puede apartarse del precedente fijado por la Corte Constitucional, tal y como lo ha hecho el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa, pues de acuerdo a lo señalado por la Corte "[…] los jueces tienen la facultad de apartarse del precedente, en la medida en que la autoridad judicial correspondiente ofrezca motivos razonables, serios, suficientes y proporcionados que sustenten el cambio de jurisprudencia […]".

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada la señora Emma Imelda Ortegón Rivera, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 10 de mayo de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19912, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20153, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20174.

VIII.2. Cuestión Previa La doctora María Elizabeth García González, Magistrada de la Sección Primera del Consejo de Estado, manifestó encontrarse impedida para actuar, por cuanto tiene un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia C - 258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, guarda relación con el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto

en la Ley 4ª de 18 de mayo de 19925 y el Decreto 1359 de 1993, está vinculado con el régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes y otros dignatarios del Estado, habida cuenta de que este último se liquida teniendo como base los factores salariales previstos en el de aquéllos. Por tal motivo, considera encontrarse incursa en la causal de impedimento consagrada en el artículo 56, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal6. Ahora bien, cabe poner de presente que, como lo ha sostenido esta Sección7, para la configuración de dicha causal deben concurrir dos presupuestos i) el objetivo: consistente en que en la actuación intervenga el juez y/o uno de sus 2 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 3 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 4 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 5 “Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan

otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 6 Artículo 56. Causales de impedimento. Son causales de impedimento: “1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”. parientes en cierto grado determinado por la ley. Es suficiente que el impedido afirme la existencia del parentesco o la calidad de juez para que se configure la causal; y ii) el subjetivo: relacionado con el hecho de que el juez o sus parientes, tengan interés calificado en las resultas del proceso. Este interés se presenta en variadas situaciones que deben identificarse en cada caso concreto, y tienen como común denominador que los sujetos de quienes se predica la causal puedan resultar afectados o favorecidos con la decisión. En relación con éste último aspecto, el juez que estudia el impedimento debe valorar si quien lo manifiesta o su pariente, tiene un interés calificado en el resultado del proceso, aspecto que desde luego exige que en cada caso particular se haga una valoración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar. En el presente asunto, la Sala observa que, efectivamente, el alcance de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, tiene una relación directa con la liquidación de la pensión de jubilación (Ley 4ª de 19928); y, en consideración a que lo decidido en el proceso de la referencia podría afectar la situación personal de la Magistrada María Elizabeth García González, estima la Sala que se encuentran

acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por ella, y en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto. VIII.3. Problema Jurídico 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 15 de diciembre de

2015. Rad.: 2013 – 6956. Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala. 8 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política” De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento9, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si