CE-11001-03-15-000-2018-00984-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / CONTROVERSIA SOBRE RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE

INVALIDEZ / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA EN LA IMPUGNACIÓN

[D]e acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que el accionante en el escrito de impugnación presentado (…) contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado (…) el actor no expuso las razones por las cuales está en desacuerdo con la decisión del 10 de mayo de 2018 [sentencia de tutela en primera instancia], motivo por el cual se torna imposible para esta Corporación realizar algún tipo de análisis al respecto. De esta manera, en el presente caso no basta con la simple intención del actor de apelar el fallo proferido por el a quo, pues además a ello era necesario que presentara alguna inconformidad frente a la decisión acogida en este, que permitiera a esta Sala de Decisión tener los elementos necesarios para revisar los problemas jurídicos que sugiere la tutela.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la carga argumentativa en sede de tutela, ver las sentencias de 11 de agosto de 2016, exp. 11001-03-15-000-2016-0187100(AC), M.P. Rocío Araujo Oñate, del 19 de mayo de 2016, exp. 11001-03-15000-2016-00123-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, ambas de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00984-01(AC)

Actor: OCTAVIO SEGUNDO VENCE PISCIOTTI Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Octavio Segundo Vence Pisciotti, contra la sentencia del 10 de mayo de 2018, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado, declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por el actor.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 3 de abril de 20181, el señor Octavio Segundo Vence Pisciotti, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado 1 Folios 1 al 8.

Sección Segunda, Subsección “B”, con el objetivo de que se le proteja su derecho fundamental al debido proceso. Tal derecho lo consideró vulnerado con la expedición del fallo de 8 de junio de 2017 proferido por la autoridad judicial accionada, en el que revocó la sentencia del 3 de abril de 2014, expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la

Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El 22 de noviembre de 2007 el señor Octavio Segundo Vence Pisciotti solicitó a Cajanal que se le otorgara la pensión de invalidez y de vejez, pues consideró que tenía derecho a obtener las dos.  Cajanal a través de la Resolución Nº 62349 del 30 de diciembre de 2008 negó el reconocimiento de las dos pensiones, en consecuencia, el actor interpuso recurso de reposición.  Mediante Resolución Nº PAP 048792 del 15 de abril de 2011 se resolvió el recurso de reposición y se confirmó la Resolución Nº 62349 del 30 de diciembre de 2008 en cada una de sus partes.  Por medio de Resolución Nº. UGM 57052 de 9 de octubre de 2012, Cajanal resolvió una solicitud de revocatoria directa presentada por el interesado contra la Resolución Nº PAP 048792 del 15 de abril de 2011, sin embargo, la entidad no encontró méritos para acceder a esta.  Como resultado de lo anterior, el accionante interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución Nº. UGM 57052 de 9 de octubre de 2012.  En primera instancia, el proceso fue conocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” que en sentencia del 3 de abril de 2014 no accedió a las pretensiones de la demanda y negó la pensión de invalidez del señor Octavio Segundo Vence Pisciotti.  El actor apeló la decisión, pues, a su juicio, esa providencia vulneró los

derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la ley, por cuanto el fallo no le reconoció la pensión de invalidez.  El recurso fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que en sentencia del 8 de junio de 2017 revocó el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” en los siguientes términos: “1. Revócase la sentencia de 3 de abril de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), por la cual negó las súplicas de la demanda, en el proceso instaurado por el señor Octavio Segundo Vence Pisciotti contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), de acuerdo con la parte motiva. En su lugar, se hacen las siguientes declaraciones y condenas:

2. Declárese la nulidad de la Resolución UGM 57052 de 9 de octubre de 2012, mediante la cual la entonces Caja Nacional de Previsión Social

(Cajanal) en Liquidación (sic) negó el reconocimiento de la pensión de invalidez del actor, conforme a lo dicho en la motivación.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la UGPP reconocer y pagar la pensión de invalidez al señor Octavio Segundo Vence Piscotti, identificado con cedula de ciudadanía 7.418.817, con efectos fiscales a partir del 22 de

noviembre de 2007, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva…”. 1.3. Pretensiones A título de amparo se plasmaron las siguientes: “Primero. Declare que la SALA DE LO CONTECIOSO – ADMINISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO vulneró el debido proceso en la sentencia expedida a mi nombre el día 8 de junio de 2017. Segundo. Ordene a la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO que REVOQUE la sentencia tutelada y en su lugar expida una nueva sentencia en la cual ordene liquidarme la pensión de invalidez de acuerdo con el decreto 758 de 1993. Tercero. Se me concedan las mesadas causadas entre el 22 de noviembre de 2004 y el 22 de noviembre de 2007, que inicialmente me fueron negadas”. 1.4. Fundamentos de la acción El señor Pedro Robledo Moreno manifestó que la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado al proferir la decisión del 8 de junio de 2017 incurrió en defecto sustantivo, con ocasión a que ordenó equivocadamente liquidar las mesadas causadas de acuerdo con lo dispuesto en el literal “b” del artículo 40 de la Ley 100 de 1993, y no tuvo en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T - 377 de 2016, es decir, que aplicó unas normas que no le resultan beneficiosas. 1.5. Trámite de la acción Por auto de 11 de abril de 20182, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió

la solicitud de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, así como vincular como terceros interesados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y al Director General de la Unidad Administrativa Especial de la Protección Social (UGPP), para que directamente, o a través de los funcionarios competentes, ejercieran su derecho de defensa. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Unidad Administrativa Especial de la Protección Social (UGPP)3 El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la entidad, a través de escrito adjuntado el 20 de abril de 2018, solicitó que se niegue el amparo a los derechos fundamentales incoados por el accionante, con ocasión a que “…la presente acción de tutela es abiertamente improcedente puesto que se pretende utilizar como una tercera vía para revocar lo ordenado por el propio Consejo de Estado quien mediante fallo de fecha 08 de junio de 2017 determinó la condición prestacional más beneficiosa para el reconocimiento de la pensión, en el entendido de las normas que lo cobijan y no como pretende a través de la presente acción que sea con un régimen diferente…”. 1.6.2. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” A pesar de ser debidamente notificados de la presente acción de tutela, guardaron silencio. 1.7. Sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de fallo de 10 de mayo de

2018, declaró improcedente la solicitud de amparo, toda vez que no cumple con el requisito de inmediatez, debido a que la acción de tutela fue radicada fuera de la pauta jurisprudencial de los 6 meses, término razonable fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado para cuestionar vía tutela providencias judiciales, adicionalmente, no se encontraron razones que justificaran la inactividad del accionante para haberla presentado luego de cumplido ese término. Lo anterior como consecuencia de lo siguiente: “3.2. La solicitud de amparo formulada por el demandante no cumple el requisito de inmediatez, pues la última actuación del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (Sentencia del 8 de junio de 2017) fue notificada por correo electrónico el 16 de junio de 2017 y la tutela fue radicada el 3 de abril del 2018, esto es, 9 meses y 17 días después. 2 Folio 47. 3 Folios 53 al 58. (…) 3.3. Téngase en cuenta, además, que el actor no justificó la tardanza en la presentación de la acción de tutela, y de la revisión del expediente no se observa alguna circunstancia que permita concluir que se encontraba en un estado que le impidiera acudir a este medio de defensa judicial y que convierta en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto. De ahí que deba aplicarse la regla general de la inmediatez (6 meses)…”4 1.8. La impugnación5 Inconforme con la decisión de primera instancia, el 18 de mayo de 20186 el señor Octavio Segundo Vence Pisciotti, en nombre propio presentó escrito de

impugnación contra el fallo de 10 de mayo de 2018 proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. En el documento expresó lo siguiente: “…OCTAVIO SEGUNDO VENCE PISCIOTI, identificado como aparece al pie de mi firma, con todo respeto me permito IMPUGNAR el fallo de tutela expedido a mi nombre por ese Despacho el día 10 de mayo de 2018. Dentro de la oportunidad legal sustentaré la presente impugnación.” Así mismo, el 28 de mayo de 2018 el accionante allegó extemporáneamente los argumentos de apelación, tal como se evidencia en los folios 95 al 97.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el accionante en contra de la sentencia del 15 de marzo de 2018, proferida por Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 10 de mayo de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el curso de la acción de tutela instaurada por el señor Octavio Segundo Vence Pisciotti con el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección 4 Folio 88. 5 Folio 92. 6 La notificación electrónica se surtió el 17 de mayo de 2018 como se observa a folio 89, en consecuencia, el

actor tenía plazo para impugnar la decisión hasta el 22 de mayo de 2018. “B”, con el objetivo de que se le proteja su derecho fundamental al debido proceso. Para el efecto, se estudiará: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) carga argumentativa en sede de tutela iii) estudio del caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012,7 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,8 y en ella concluyó: «… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…».9 Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra

providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia 7 Sala Plena. Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela (importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 9 Negrilla con subrayado fuera de texto. 10 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. 2.4. Carga argumentativa en sede de tutela Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación11 sostuvo que la persona que ejerce la acción de tutela tiene la obligación de “identificar, de manera razonable, los hechos que generaron la vulneración, así como los derechos fundamentales presuntamente afectados por la providencia”, y que para tal efecto, se requiere de una carga argumentativa mínima que le permita al juez constitucional abordar el análisis de fondo de la providencia objeto de debate. Bajo esa misma línea jurisprudencial, esta Sección12 ha establecido que en los eventos en que se pretende cuestionar una decisión adoptada en una providencia judicial mediante este mecanismo de protección “la parte actora tiene el deber de identificar el derecho fundamental presuntamente vulnerado y precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción”, exigencia que no solo se debe ostentar cuando se presenta la solicitud de amparo sino también cuando se impugna un fallo de tutela, lo que se ha expresado en los siguientes términos: “(…) en relación con la cual corresponde al impugnante señalar las falencias, errores u omisiones en que incurrió el juez de

primera instancia, que le permitan al ad quem asumir el estudio de los argumentos expuestos.”13 (Negrilla con texto original) De esta forma, la apelación requiere una carga argumentativa razonable que sustente las razones de inconformidad, sin que tal observancia sea tan solo exigida al momento en que se inicia el trámite de la tutela, sino que cobra mayor importancia cuando se emplea este recurso judicial. Criterio reiterado en fallo del 6 de octubre de 201614, en el que se indicó que: 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), Actor: Alpina Productos Alimenticios, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 Ver entre otras, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Rad nº. 11001-03-15-000-201601871-00 AC. C.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia de 11 de agosto de 2016. Rad. nº. 11001-03-15-000-201600123-01. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 19 de mayo de 2016. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 15 de diciembre de 2015, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 2015-01828-01. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 6 de octubre de 2016, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-15-000-2016-01717-01.

“Cuando se trata de tutelas ejercidas en contra de providencias judiciales, la parte recurrente no puede limitar su intervención a la simple manifestación de no estar de acuerdo con la decisión judicial de primera instancia, por el contrario, debe observar una carga mínima que soporte los motivos de su impugnación, indispensable para el juez de tutela de segunda instancia conozca las razones de su desacuerdo y, así, se adentre en el estudio que la misma requiere. Lo anterior se debe a que la acción constitucional contra providencia judicial no puede ser considerada como una tercera instancia que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural…” Con base en las anteriores premisas, se procederá a estudiar el caso concreto. 2.5. Estudio del caso concreto En principio, se debe precisar que se analizará el escrito de impugnación allegado el 18 de mayo de 2018, toda vez que fue presentado en tiempo, pues el fallo de 10 de mayo de 2018 proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado se notificó al accionante a través de correo electrónico el 17 del mismo mes y año, como obra a folio 89 del expediente, es decir, el plazo para impugnar la decisión se vencía el 22 de mayo de 2018. No obstante, advierte la Sala que el memorial que contiene los argumentos de la impugnación y que fue allegado a este Despacho el 28 de mayo de 2018, como se observa en los folios 95 al 97, no se tendrá en cuenta, toda vez que de conformidad con el criterio de la Sala el mismo es extemporáneo, ello en virtud de

lo señalado en la sentencia del 25 de agosto del 2016, con radicado Nº. 11001-0315-000-2016-01130-01, C.P. Rocío Araújo Oñate, en donde se indicó: “Es de aclarar que el artículo 3115 del Decreto 2591 de 1991 no establece un momento procesal para interponer el recurso de impugnación contra la sentencia de primera instancia, dictada dentro de una acción de tutela, y otro para sustentar dicho recurso. En realidad, la disposición en cita sólo consagra el término para recurrir el fallo, el cual es de tres (3) días. Ello indica dos cosas: Primero, que – en consonancia con lo expuesto – en el momento de la formulación de la impugnación, esta se debe sustentar, a través de la debida carga argumentativa. Segundo, que, si fuere el caso, tal como ocurre en el sub examine, todo escrito adicional que se radique por fuera del término 15 Artículo 31. Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 12 de mayo de 2016, Expediente No. 2015-2736-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Así mismo, sentencia del 7 de julio de 2016, Expediente No. 2015-3504-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Allí se dijo lo siguiente: “Ahora bien, el tutelante advirtió que

posteriormente presentaría argumentos para sustentar su impugnación. No obstante, a la fecha en que se profiere esta sentencia no se ha recibido escrito alguno de su parte. A lo que se suma que, de allegarse alguno, vale recordar que en los términos del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la impugnación debe presentarse dentro de los 3 días siguientes, sin plazos adicionales para sustentarla, o presentar nuevos escritos con tal fin”. en mención, no podrá tenerse en cuenta, aun cuando verse sobre la impugnación interpuesta.”16 Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que el accionante en el escrito de impugnación presentado el 18 de mayo de 2018 contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó: “…OCTAVIO SEGUNDO VENCE PISCIOTI, identificado como aparece al pie de mi firma, con todo respeto me permito IMPUGNAR el fallo de tutela expedido a mi nombre por ese Despacho el día 10 de mayo de 2018. Dentro de la oportunidad legal sustentaré la presente impugnación.” Conforme a lo anterior, el actor no expuso las razones por las cuales está en desacuerdo con la decisión del 10 de mayo de 2018, motivo por el cual se torna imposible para esta Corporación realizar algún tipo de análisis al respecto. De esta manera, en el presente caso no basta con la simple intención del actor de apelar el fallo proferido por el a quo, pues además a ello era necesario que presentara alguna inconformidad frente a la decisión acogida en este, que permitiera

a esta Sala de Decisión tener los elementos necesarios para revisar los problemas jurídicos que sugiere la tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de mayo de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente 16 Consejo de Estado, Sentencia del 25 de agosto de 2016. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-0002016-01130-01

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero