CE-11001-03-15-000-2018-00997-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos a la igualdad y al debido proceso / DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Se configura pues en el presente caso de reliquidación de pensión de docente se aplica la sentencia de unificación del Consejo de Estado y no la de la Corte Constitucional [L]a interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 en relación con el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, pues como queda dicho, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso del actor, no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de

1993. En consecuencia, al tener como norma aplicable la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL para la liquidación de la pensión del accionante quien se desempeñó como docente nacional al servicio del Ministerio de Educación – Sede Pereira, debe acogerse el precedente de unificación de la Sala Plena de Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, que precisamente interpretó la Ley 33 de 1985. (…). Como en el presente caso se trata de la reliquidación pensional de una persona que se desempeñó como docente, se puede concluir que el Tribunal accionado sí incurrió en desconocimiento de la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, pues al serle aplicable la Ley 33 de 1985, no por ser beneficiario del régimen de transición de que trata

Ley 100 de 1993 como ya se anotó, le resulta aplicable la regla dispuesta en la referida sentencia, motivo por la cual no era viable aplicarle la regla de la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 NUMERAL 2 LITERAL B / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 2 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - PARÁGRAFO TRANSITORIO 1

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de un caso en el que se estudió la pensión de jubilación de un docente, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 17 de febrero de 2011, exp. 54001-23-31-000-2003-00630-01, C.P.

Gerardo Arenas Monsalve. Respecto de otro caso en el que se estudió la reliquidación de pensión de un docente, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2017, exp. 66001-23-33-000-2014-0047601(0674-2016), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00997-00(AC)

Actor: MARIA LILIAN HURTADO GARNIER Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora María Lilian Hurtado Garnier, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 4 de abril de 2018, la señora MARIA LILIAN HURTADO GARNIER, quien actúa por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA y el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE PEREIRA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela1 son las siguientes: “Mi petición concreta, es que por intermedio de ustedes se valoren correctamente las pruebas obrantes en el expediente, se analicen con objetividad los hechos de la demanda y las razones de inconformidad planteadas en el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado 3º Administrativo de Pereira y se unifique el criterio sobre la forma como se deben liquidar las pensiones de jubilación de la Ley 33/85

CAUSADAS Y RECONOCIDAS ANTES DE LA EXPEDICIÓN DE LA

LEY 100/93. Como consecuencia de lo anterior, ruego se respeten los derechos fundamentales de mi mandante a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social para que se dejen sin efectos los fallos objeto de esta acción, ordenándole a la UGPP que le reliquide la

pensión ordinaria de jubilación reconocida al causante señor GILDARDO ANTONIO CORREA con el 75% del promedio de todo lo devengado en el año anterior a la causación del derecho, y consecuentemente se reajuste la sustitución pensional que disfruta mi mandante”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Gildardo Antonio García se desempeñó como docente y le fue reconocida pensión de jubilación mediante la Resolución No. 3397 del 12 de agosto de 1993, conforme a la Ley 33 de 1985, con el 75% de lo devengado en el último año de servicios. 1 Folio 1. 2.2. El mencionado señor falleció el 1º de febrero de 1994 y mediante la Resolución No. RDP 016281 del 11 de abril de 2013, le fue sustituida la pensión a su compañera permanente María Lilian Hurtado Garnier y a sus menores hijos. 2.3. La señora Hurtado Garnier, hoy accionante, solicitó la reliquidación de la pensión conforme a la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, lo cual fue negado mediante Resolución No. RDP 019295 del 19 de junio de 2014, decisión que fue recurrida y confirmada. 2.4. La accionante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, en adelante UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos que negaron la reliquidación pensional

pretendida y, como restablecimiento del derecho pidió se ordenara la liquidación pensional con el 75% del promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, incluyendo lo devengado en el último año de servicios. 2.5. El Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, en sentencia del 22 de marzo de 2017, negó las pretensiones de la demanda, con el argumento de acoger el criterio de la Corte Constitucional en relación con este tipo de asuntos de reliquidación pensional. Esto además, en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005 en el que se ha indicado que solo pueden hacer parte del Ingreso Base de Liquidación (IBL) los factores sobre los cuales se haya cotizado y que, para el caso concreto, no estaban acreditadas cotizaciones sobre sumas diferentes a las ya incluidas en el IBL. 2.6. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia del 14 de marzo de 2018, confirmó la decisión del juzgado. Consideró que de conformidad con la Sentencia SU-395 de 2017, la liquidación de los factores a tener en cuenta en al momento del reconocimiento pensional, es sobre aquellos que se hubiera cotizado, además en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005.

3. Fundamentos de la acción Indicó que no se tuvo en cuenta que el reconocimiento pensional que le fue hecho al causante no fue en virtud del régimen de transición y que no se trata de un régimen especial, sino que, por el contrario, se trataba de la aplicación de la norma general que en ese momento estaba vigente para los servidores públicos y que era la Ley 33 de 1985.

Además, que no es posible aplicar una regla jurisprudencial que para la época en que se reconoció la pensión de jubilación la causante no existía. Indicó que para la fecha en que solicitó la reliquidación pensional, la interpretación jurisprudencial del Consejo de Estado en sentencia de unificación, era que las pensiones de la Ley 33 de 1985 deberían liquidarse con el 75% del promedio de todo lo devengado en el año anterior al status, lo cual le debe ser aplicado pues era lo que estaba vigente al momento de la respectiva reclamación de reliquidación. Todo esto llevó a la actora a indicar que se estaba en presencia de un desconocimiento del precedente jurisprudencial, concretamente de la sentencia del 4 de agosto de 2010, lo cual dice, fue ratificado con posterioridad por la misma Corporación en sentencia del 26 de febrero de 2016 por parte de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Por otra parte, consideró que las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, no le son aplicables a su caso en la medida en que, por un lado la sentencia de constitucionalidad se pronunció en relación con un supuesto distinto que era el de los Congresistas y no el de funcionarios comunes de la administración. Que por su parte, la sentencia SU-230 de 2015 nada dijo en relación con su efectividad, de tal manera que no puede afectar situaciones consolidadas con anterioridad al fallo, y que en su caso concreto en derecho pensional del docente se había causado en el año 1989, cuando ni siquiera existía la Ley 100 de 1993.

4. Trámite impartido e intervenciones

4.1. Mediante auto del 10 de abril de 2018, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y, se dispuso vincular como tercero con interés a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales “UGPP”. Igualmente se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl. 94). 4.2. El Tribunal Administrativo de Risaralda, por conducto del ponente de la decisión, manifestó que la decisión adoptada obedeció al análisis ponderado e integral de la totalidad de la normatividad y pronunciamientos jurisprudenciales aplicables al caso, así como del material probatorio allegado al expediente. Que el tribunal acogió la posición de la Corte Constitucional en relación con los regímenes pensionales especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de tal manera que a su juicio, el IBL se debe calcular es con el promedio de los salarios correspondientes a los 10 años anteriores al reconocimiento pensional y no como lo consideró la entidad demandada, al calcular la liquidación con el 75% de los salarios devengados durante el año inmediatamente anterior, es decir, del 31 de octubre de 1988 al 30 de octubre de

1989. 4.3. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales “UGPP”, por intermedio del Subdirector de Defensa Judicial Pensional, advirtió que en el presente caso no se presentan los supuestos que la jurisprudencia constitucional establece para que sea procedente la acción de tutela.

Dijo que no existe un perjuicio irremediable que haga procedente la presente acción y que no procede la acción de tutela cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa. 4.4. El Juzgado Tercero Administrativo de Pereira y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, no se pronunciaron.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor

rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Aspecto previo en relación con los docentes 3.1. Con el propósito de resolver los casos de liquidación de pensión de docentes, se hace necesario precisar los siguientes aspectos: La Ley 91 de 1989 (29 de diciembre) “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, reguló lo relacionado con la pensión de los docentes en su artículo 15, numeral 2, literal B, de la siguiente manera: “B.- Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. Quiere esto decir, que se estableció unas reglas para efectos del reconocimiento pensional de los maestros: i) la condición de ser docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981 (nacionales o nacionalizados) o ser nombrados a partir del 1° de enero de 1990, y ii) una vez cumplidos los requisitos de ley, será reconocida pensión de jubilación con el 75% del salario mensual promedio del último año y gozando además del régimen vigente para pensionados del sector público nacional. De esta forma, para quienes tenían el requisito de las citadas fechas de vinculación, la citada ley estableció como reglas autónomas del personal docente la tasa de reemplazo (75%), el ingreso base de liquidación - IBL (salario mensual promedio), y el período (último año de servicios). Ahora bien, los aspectos no regulados en la norma –esto es, la edad y el tiempo de servicio–, quedaron sujetos a la norma de carácter general de los servidores públicos, vigente para el momento, esto es, la Ley 33 de 1985. 3.2. Luego, con la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen pensional del personal docente quedó contemplado como un régimen exceptuado en virtud del

artículo 279, que excluyó de su aplicación, entre otros, a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de tal manera que les seguían aplicando las normas anteriores tanto especiales –Ley 91 de 1989–, como generales –Ley 33 de 1985–, y demás normas del orden nacional y territorial dependiendo cada caso concreto. Frente a la aplicación de regímenes pensionales anteriores, es importante destacar, que dependiendo la fecha de vinculación del docente se verifica la aplicación de uno u otro régimen pensional. Entonces: 3.2.1. Si es un docente vinculado con anterioridad al 1° de enero de 1981, las leyes aplicables en su integridad eran aquellas vigentes para los demás servidores públicos, bien del orden nacional o territorial. Esto en atención a que estuvo el proceso de nacionalización de la educación hasta el 31 de diciembre de 1980, y porque no había sido expedida la Ley 33 de 1985. 3.2.2. Para los docentes nombrados a partir del 1° de enero de 1990, se aplica lo dispuesto en el literal B, numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y en lo no regulado, se acude a la norma general de pensión vigente para la época (Ley 33 de 1985). 3.3. Ahora, esta condición más beneficiosa subsistió hasta la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (publicada el 27 de junio de 2003), en cuyo artículo 81 precisó en materia pensional docente, lo siguiente: “Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la

presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”. De manera pues, que a partir de la vigencia de esta norma, los docentes pasan a ser regulados por la Ley 100 de 1993, con la excepción de edad que contempla la citada Ley 812 de 2003, aspecto que quedó regulado definitivamente en el Acto Legislativo 01 de 2005, pues en el parágrafo transitorio 1 se dispuso lo siguiente: "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Con la advertencia sí, que el Acto Legislativo 01 de 2005, dejó claro que para las liquidaciones de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

4. Problema jurídico

4.1. Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Risaralda, incurrió en defecto por desconocimiento del precedente en la decisión del 14 de marzo de 2018, al haber dado aplicación al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional – Sentencia SU230 de 2015 -, en lugar de haber acogido el precedente de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado – Sentencia del 4 de agosto de 2010 - como lo pretende la parte actora. 4.2. Los requisitos contra providencia judicial se cumplen, razón por la que la Sala deberá entrar a analizar el defecto propuesto por la parte actora.

5. Análisis del caso concreto 5.1. En relación con el docente Gildardo Antonio Correa (Q.E.P.D.), en el expediente se encuentra la siguiente información: 5.1.1. Nació el 31 de octubre de 1934. 5.1.2. Adquirió el status pensional el 31 de octubre de 1989. 5.1.3. Le fue reconocida pensión con el 75% del promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status. 5.1.4. El docente Gildardo Antonio Correa falleció el 1° de febrero de 1994, motivo por el cual, la pensión se le sustituyó a la señora María Lilian Hurtado Garnier (hoy tutelante). 5.1.5. La actora solicitó la reliquidación de la pensión, conforme con lo establecido en la Ley 33 de 1985.

De acuerdo con lo anterior, se advierte que se trata de un caso en el que, para la

fecha de adquisición del status de pensionado se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, norma que fue la que aplicó la entidad de previsión para el reconocimiento de su pensión, y que le es aplicable por ser la norma de carácter general para los empleados públicos del orden nacional. 5.2. Defecto por desconocimiento del precedente y su análisis en el caso concreto 5.2.1. Es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 5.2.2. En el presente caso, es importante advertir que quien pide la reliquidación pensional es la persona a quien se le sustituyó la pensión del señor Gildardo Antonio Correa, quien en vida se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003. Esta es la razón por la cual, resulta relevante mencionar que el régimen aplicable en materia pensional es el contenido en la Ley 33 de 1985, que le es aplicable no

por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la misma Ley 100 de 1993 en su artículo 279, excluyó de manera expresa a algunas personas de su aplicación, entre ellos “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989”4, sino por aplicación directa, conforme con el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se estableció: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). Resulta oportuno destacar también, que el señor Gildardo Antonio Correa se desempeñó como docente Nacional al servicio del Ministerio de Educación, razón por la que, de conformidad con el numeral 1° del artículo 2º de la Ley 91 del 29 de 4 “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones

Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (…)”. diciembre de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” 5, las prestaciones sociales del personal nacional causadas a la fecha de promulgación de dicha ley, seguirían siendo pagadas por las cajas de las que estaban a cargo –CAJANAL en su momento o el Fondo Nacional del Ahorro–, razón por la que la pensión del señor Correa y luego la sustitución pensional que se hizo a la accionante María Lilian Hurtado Garnier, fueron reconocidas por la UGPP, sin que esto desconozca el carácter de docente que tenía el mencionado señor y el régimen pensional aplicable: Ley 33 de 1985. 5.2.3. Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Sala que la interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 en relación con el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, pues como queda dicho, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso del actor,

no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, al tener como norma aplicable la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL para la liquidación de la pensión del accionante quien se desempeñó como docente nacional al servicio del Ministerio de Educación – Sede Pereira, debe acogerse el precedente de unificación de la Sala Plena de Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 20106, que precisamente interpretó la Ley 33 de 1985. Esa jurisprudencia, que tiene plena vigencia, dejó establecido que los factores salariales descritos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, que comportan la base de liquidación pensional, lo están por vía enunciativa y no taxativa, por eso se indicó en forma clara la posibilidad de incluir “todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse”. 5.2.4. En sentencia del 17 de febrero de 2011 la Sección Segunda de esta Corporación7, al estudiar un caso de la pensión de jubilación de un docente, no solo señaló que esa prestación pensional debía reconocerse en los términos de la Ley 33 de 1985, sino que procedía aplicar el criterio establecido en el fallo de unificación del 4 de agosto del mismo año. 5 “Artículo 2º. (…) 1.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de

la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces”. 6 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 7 Subsección B, radicación 54001233100020030063001, CP. Gerardo Arenas Monsalve.

Demandante: Pastor Santiago Duarte. Demandado: Nación-Ministerio de Educación-Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En similar sentido, en reciente jurisprudencia la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado8 al estudiar la reliquidación de pensión de un docente, sostuvo: “A partir del análisis de las pruebas referidas, la Sala concluye que el actor para el 29 de diciembre de 1989, fecha de expedición de la Ley 91 de la misma anualidad, ya había ingresado a prestar sus servicios como docente nacional (18 de agosto de 1976), lo que permite establecer que para el reconocimiento pensional la norma aplicable es la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones9. “Igualmente, que en la resolución de reconocimiento para la liquidación, sólo se tuvo en cuenta la asignación básica y la prima de alimentación y se aplicó el 75%, lo cual no resultaba acertado, pues conforme al referido formato, el demandante durante el último año de servicios también devengó las primas de navidad y de vacaciones, por lo que resulta propicio reliquidar la prestación como lo concluyó el a quo. “Lo anterior, obedeciendo la pauta jurisprudencial sentada por esta

Corporación de atar la pensión al salario, pues es válido tener en cuenta todos los factores que lo constituyen, es decir aquellas sumas que percibe el empleado de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios independientemente de la denominación que se les dé y si no han sido objeto de descuento por aportes pensionales, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social deberá realizar las deducciones pertinentes.” 5.2.5. Como en el presente caso se trata de la reliquidación pensional de una persona que se desempeñó como docente, se puede concluir que el Tribunal accionado sí incurrió en desconocimiento de la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, pues al serle aplicable la Ley 33 de 1985, no por ser beneficiario del régimen de transición de que trata Ley 100 de 1993 como ya se anotó, le resulta aplicable la regla dispuesta en la referida sentencia, motivo por la cual no era viable aplicarle la regla de la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.

6. En ese orden de ideas, la Sala amparará los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso invocados por la actora, y dejará sin efectos la sentencia del 14 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de

Risaralda. En consecuencia, se ordenará al Tribunal Administrativo de Risaralda que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en

la presente providencia. 8 Sentencia de 6 de abril de 2017, radicado No. 66001233300020140047601 (0674-2016), CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Demandante: Jaime de Jesús Pulido Vargas. Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 9 Cita e Cita “Ley 62 de 1985”. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. AMPARAR los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso invocados por la señora María Lilian Hurtado Garnier, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 14 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y ordenar a dicha autoridad judicial que en el término de veinte (20) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia.

3. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

4. De no ser impugnada la presente