CE-11001-03-15-000-2018-00997-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 / PENSIONADOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 /

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POST MORTEM /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL

DERECHO A LA IGUALDAD

[L]a Sala advierte que por tratarse en el caso en concreto de un docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable un régimen especial, a saber, la Ley 91 de 1989, la cual a su vez remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. En ese orden de ideas, en este caso no resulta procedente aplicar las reglas y subreglas fijadas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016), toda vez que dicha ley no le es aplicable a los docentes en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279 (…) En efecto, la Sala reitera el criterio expuesto en ocasiones anteriores , en las cuales se estableció que en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 se sentó una regla en

relación con la forma de liquidación del IBL a la luz de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que en aquélla no se indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional (…) Por lo tanto, debido a que a la tutelante le es aplicable la Ley 33 de 1985 en atención a las leyes que cobijan a los docentes, en especial, la Ley 91 de 1989, y no en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la providencia atacada desconoció la mencionada regla dado que el Tribunal no accedió a reliquidar la pensión de jubilación del señor [G.A.G.] con base en los factores salariales devengados en el último año (…) por lo que se ordenará amparar los derechos fundamentales de la señora [M.L.H.G.].

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003ARTÍCULO 81 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00997-01(AC)

Actor: MARÍA LILIAN HURTADO GARNIER

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la autoridad judicial demandada y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, contra la sentencia del 24 de mayo de 2018, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que concedió la protección de los derechos fundamentales, dejó sin efectos la sentencia de segunda instancia del 14 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y ordenó que se profiriera una nueva providencia.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Por medio de escrito radicado el 4 de abril de 20181, en la Secretaría General de esta Corporación, la señora María Lilian Hurtado Garnier, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda y el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social.

Las citadas garantías las consideró vulneradas por las autoridades judiciales accionadas al proferir, en primera instancia, la providencia del 22 de marzo de 2017, mediante la cual negó la reliquidación de la pensión de jubilación post mortem del señor Gildardo Antonio Correa; y contra el fallo del 14 de marzo de 2018 dictado, en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de Risaralda que confirmó la primera providencia, dentro del proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho con radicado No. 66001-33-33-003-2015-00123-00. 1.3 A título de amparo constitucional, solicitó: “1. Se valoren correctamente las pruebas obrantes en el expediente, se analicen con objetividad los hechos de la demanda y las razones de inconformidad planteadas en el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Tercero Administrativo de Pereira y se unifique el criterio sobre la forma como se deben liquidar las pensiones de jubilación de la Ley 33 de 1985 causadas y reconocidas antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

2. Como consecuencia de lo anterior, se respeten los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, y a la seguridad social, para que se deje sin efectos los fallos objeto de esta acción, ordenándole a la UGPP que le re liquide la pensión ordinaria de jubilación reconocida al causante el señor GILDARDO ANTONIO CORREA con el 75% del promedio de todo lo devengado en el año anterior a la causación del derecho, y consecuentemente se ajuste la sustitución pensional que disfruta mi mandante.”

2. Hechos probados y/o admitidos 1 Folio 1 del cuaderno principal.

La Sala advierte como relevantes para la decisión que se adopta en la presente providencia los siguientes hechos probados, ello de conformidad con los documentos aportados al expediente: 2.1. El señor Gildardo Antonio Correa se desempeñó como docente por 21 años y mediante resolución No. 3397 del 12 de agosto de 1993 le fue reconocida

pensión de jubilación, conforme a la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75 % de lo devengado en el último año. 2.2. El 1 de febrero de 1994 el señor Correa falleció, por lo tanto, mediante resolución No. RDP 016281 del 11 de abril de 2013, le fue sustituida la pensión a su compañera permanente María Lilian Hurtado Garnier y a sus hijos menores. 2.3. El 21 de mayo de 2014, la señora Hurtado solicitó a la UGPP la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta los salarios devengados en el último año por el señor Correa. La petición fue resuelta negativamente mediante resolución RDP 019295 del 19 de junio de 2014 y confirmada a través de resolución RDP 027425 del 8 de septiembre del mismo año. 2.4. La accionante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos que negaron la reliquidación pensional. 2.5. En primera instancia conoció el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, quien en sentencia del 22 de marzo de 2017 negó las pretensiones de la demanda, así: “(…) a pesar de existir pronunciamientos en sentido contrario de nuestro superior funcional, el despacho acoge el criterio plasmado en la sentencia C-258 de 2013, según la cual, ‘como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del

servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas', por la obligatoriedad que tienen para los funcionarios judiciales las decisiones proferidas en ejercicio del control abstracto o de unificación de la Corte Constitucional. Por lo tanto, en relación con otras sumas devengadas, se reitera que solo se pueden hacer parte del ingreso base de liquidación, los factores sobre los cuales se haya cotizado, por disposición expresa de la Carta Política (Acto Legislativo No. 01 de 2005), y en el caso, no se encuentran acreditadas cotizaciones sobre sumas diferentes a las ya incluidas en el ingreso base de liquidación.” 2.6. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de sentencia del 14 de marzo de 2018, confirmó la decisión anterior, con argumento en que de conformidad con la sentencia SU-395 de 2017, la liquidación de los factores a tener en cuenta al momento del reconocimiento pensional, es sobre aquellos a los cuales se hubiera realizado aportes a seguridad social

3. Fundamentos de la vulneración En el escrito de demanda se planteó como principal cargo, el desconocimiento del precedente: sostuvo que las decisiones judiciales demandadas no tuvieron en cuenta que, el reconocimiento pensional que le fue hecho al causante no fue en virtud del régimen de transición, por el contrario, se aplicó la norma general que estaba vigente en el momento, esto es, la Ley 33 de 1985. Igualmente, que no se podía aplicar una regla jurisprudencial que para la época no existía, como es la sentencia SU-395 de 2017.

Afirmó que para la fecha en que solicitó la reliquidación pensional, la interpretación

del Consejo de Estado en sus sentencias de unificación, centraba el análisis en que con la Ley 33 de 1985 las pensiones debían liquidarse con el promedio del 75% de todo lo devengado en el año anterior al reconocimiento del status pensional. Se omitió por una parte el estudio de la sentencia del 4 de agosto de 2010 y, por otra parte, la SU-295 de 2017, C-258 de 2013, SU-230 de 2015 no le son aplicables al caso bajo estudio.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1 Admisión de la demanda Mediante auto del 10 de abril de 20182 se dispuso la admisión de la acción de tutela y se ordenó notificar a la accionante, a las autoridades judiciales accionadas y, como tercero interesado, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-.

Igualmente, se corrió traslado del escrito de tutela a las demandadas, para que dentro de los dos días siguientes a la notificación de aquella providencia, se pronunciaran sobre los hechos y las pretensiones del escrito de tutela. De otra parte, se ofició al Juzgado Tercero Administrativo de Pereira para que allegara, en calidad de préstamo, el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 66001-33-33-003-2015-00123-00. 4.2 Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas de conformidad con las constancias visibles a los folios 95 a 100 del expediente, se presentaron las siguientes intervenciones. 4.2.1 Tribunal de lo contencioso Administrativo de Risaralda

2 Folio 94. Con escrito enviado por correo electrónico el 18 de abril de 2018, el magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez, solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela o que se denegara el amparo de los derechos fundamentales alegados por la señora María Lilian Hurtado Garnier. A causa de la sentencia de segunda instancia, afirmó que acogió lo que venía siendo aplicado a los beneficiarios del régimen de transición en relación al IBL, esto es, los artículos 21 y 36 inciso tercero de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial trazado por la Corte Constitucional, expresó que el IBL en este caso se calcula con el promedio de los salarios o rentas correspondientes a los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, y no como lo considero la entidad demandada al efectuar la liquidación con el 75% de los salarios devengados durante el año inmediatamente anterior, es decir, del 31 de octubre de 1988 al 30 de octubre de 1989. Nuevamente señaló que la SU-395 de 2017, estableció como precepto que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizado los aportes al sistema de seguridad social. Lo anterior tiene relación con lo dispuesto en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 y el cual estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, al disponer que: “para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores

sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, como de igual manera lo resaltó la sentencia de unificación. Concluyó que la demandante solo podía beneficiarse de los factores salariales que sirvieron como base de aportes al sistema de seguridad social, y que la pensión de jubilación del señor Correa no se debía modificar con la inclusión de otros elementos que constituyen el salario, dado que no se encuentra probado que frente a ellos se hayan realizado las respectivas cotizaciones y tampoco son los enlistados en el marco del artículo 1° de la Ley 60 de 1985 modificatoria del artículo 3° de la Ley 33 de 1985. 4.2.2. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPEn escrito enviado por medio de correo electrónico el 24 de abril de 2018, el Subdirector de Defensa Judicial Pensional, solicitó declarar improcedente la acción de tutela y negar el amparo de los derechos fundamentales incoados por la accionante. Por su parte, afirmó que a partir de la vigencia de la Ley 33 de 1985, aplicable a todos los empleados oficiales vinculados en todos los órdenes, la liquidación de las pensiones debe efectuarse de conformidad con lo establecido en el inciso 3° del Artículo 1° de la Ley 62 de 1985, en el evento que aquellas se causen dentro de su vigencia. Frente a la aplicación de la mencionada ley, según el Consejo de Estado Sección Segunda, en sentencia del 7 de junio de 2007, con radicado No. 76001233100020020142001, no todos los factores devengados durante el último

año de servicios debían ser computados en la cuantía de la pensión, dado que los factores que deben ser tomados al momento de la liquidación son los ordenados por la ley, sobre los cuales debió haberse hecho los descuentos por aportes. Así las cosas, concluyó que la Resolución No. 3397 del 12 de agosto de 1993, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que fue liquidada teniendo en cuenta los factores salariales indicados en la Ley 62 de 1985. 4.2.3 El Juzgado Tercero Administrativo de Pereira y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, pese a haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio.

5. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado, dictó sentencia el 24 de mayo de 20183, en la que amparó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso incoadas por la actora.

En primer lugar, hizo un análisis frente a las leyes aplicables para cada caso en relación con los docentes. En segundo lugar, manifestó que quien pretende la reliquidación pensional es aquella a la cual se le sustituyó como compañera permanente la pensión del señor Gildardo Antonio Correa, quien en vida se desempeñó como docente vinculado con antelación de la Ley 812 de 2003. Es por esto que, el régimen aplicable en materia pensional, es el de la Ley 33 de 1985, no por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el inciso 2° del artículo 30 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la misma ley en su artículo 279 excluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

que fue creado por la Ley 91 de 1989, sino por la aplicación directa del parágrafo 1° del Acto legislativo No. 01 de 2005. Teniendo en cuenta lo anterior, advirtió que de acuerdo a la interpretación que hace la sentencia SU-230 de 2015 en relación con el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, pues los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso del señor Correa, no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. Al ser aplicable el régimen de la Ley 33 de 1985, para establecer el IBL para la liquidación de la pensión, debe acogerse el precedente de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. 3 Folio 162-167. Concluyó que el Tribunal accionado sí incurrió en desconocimiento de la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, pues al ser aplicable la Ley 33 de 1985, le resultaba aplicable la regla dispuesta en la referida sentencia, motivo por el cual no era viable aplicar la SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.

6. Impugnación Mediante correspondencia recibida el 31 de mayo de 20184 y el 5 de junio de 2018, por medio de correo electrónico, el Tribunal Administrativo de Risaralda y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, respectivamente, impugnaron el fallo

del 24 de mayo de 2018. 6.1 El Tribunal Administrativo de Risaralda afirmó que en el tema de factores salariales para el computo de la pensión, se debe acudir a la sentencia SU-395 de 2017, en la cual, por una parte, se analizó el tema del IBL y, por otra, se señaló que la liquidación de pensiones para regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo se deben incorporar aquellos sobre los cuales se haya realizado aportes al sistema de seguridad social, lo anterior en relación con el Acto Legislativo No. 01 de 2005. Por último, a su juicio, una actuación contraria a la jurisprudencia constitucional es violatoria de la constitución política porque atenta contra el desarrollo de un precepto superior contenido en la sentencia, sea de constitucionalidad o de tutela, aludiendo a que el deber de acatamiento del precedente judicial se hace más estricto cuando se trata de jurisprudencia constitucional. En la contradicción que puede existir entre precedentes fijados por los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones y el fijado por la Corte Constitucional debe tener en cuenta que “el deber de acatamiento del precedente judicial se hace más estricto cuando se trata de jurisprudencia constitucional”. Por último, a su juicio, no se configuró defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, pues en la providencia se falló con total apego del ordenamiento jurídico y a la jurisprudencial vigente. 6.2 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, argumentó que no se presentan

ninguno de los requisitos generales y los específicos para que proceda la acción de tutela, por cuanto las decisiones adoptadas dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se ciñeron a las normas y jurisprudencia que regulan el tema de la reliquidación de una pensión de jubilación. Así las cosas, explicó que no le asiste razón al juez constitucional de primera instancia, al indicar que el Tribunal accionado incurrió en desconocimiento del 4 Folio 175 a 203. precedente jurisprudencial, pues es claro que la interpretación de la Corte Constitucional es superior al del Consejo de Estado .

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y en el numeral 2º del Acuerdo 55 del 2003 del Consejo de

Estado.

2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que amparó los derechos fundamentales de la actora, para lo cual resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Vulneró la autoridad judicial accionada, los derechos fundamentales de la actora al incurrir en desconocimiento del precedente jurisprudencial?

4. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra

providencia judicial; (ii) generalidades de los defectos alegados; y (iii) análisis del caso concreto. 4.1. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6 y declaró su procedencia7. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de 5 Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 7 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la

improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto.

5. Caso concreto En la presente solicitud de amparo la accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la sentencia del 14 de marzo de 2018, en la cual se decidió revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener el reajuste de la pensión de jubilación del señor Correa con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al reconocimiento del estatus pensional; desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Lo anterior, debido a que según dicho precedente las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, situación definida de forma contraria por la autoridad judicial accionada. Para el estudio del caso, esta Sección revisará (i) la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado; (ii) la Ley 100 de 1993; (iii) el régimen legal aplicable al sector docente; y (iv) el desconocimiento del precedente alegado. 5.1. De la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 Esta Sección observa, como lo indicó en ocasiones anteriores8, que en la mencionada sentencia de unificación la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de determinar si en el caso de un servidor público de la aeronáutica civil,

el cual estaba cobijado por el régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993, era procedente el reajuste de pensión de jubilación, para tener en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o sólo aquéllos cotizados en los diez años previos, de conformidad con el artículo 36 de dicha normatividad. Lo anterior, debido a que existían diversas posturas respecto a si el IBL es o no un elemento del régimen de transición de la referida ley. Por lo tanto, ante todo, hay que aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por la Ley 100 de 1993. Igualmente, dicha Sección señaló que para el caso de las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, su liquidación debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. 8 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15000-2017-01898-00; Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15000-2017-02760-00, Sentencia del 14 de diciembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15000-2017-02968-00

Al respecto se señaló: “(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía

de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. (…) Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue

reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. (…)” (Subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original) De conformidad con lo expuesto, en el precedente invocado como desconocido por el tutelante se sentaron las siguientes reglas en relación con la reliquidación de las pensiones de jubilación: (i) el IBL es un elemento del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual las pensiones de jubilación sujetas a éste deben ser liquidadas con fundamento en las reglas que regulaban el ingreso base de liquidación previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985; (ii) las pensiones de jubilación sujetas a éstas últimas deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. 5.2. Ley 100 de 1993. Por su parte, la Ley 100 de 1993, al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 2799, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que al efecto dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente:

“A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció recientemente la Sala en los fallos del 10 de agosto10, 6 de septiembre11 y 23 de noviembre de 201712. 5.3. Régimen legal aplicable al sector docente Ahora bien, para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), resulta menester remitirnos al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la cual reguló dos eventos: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en

vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido 9 “ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)” 10 Ver Consejo de Es