CE-11001-03-15-000-2018-01001-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / NULIDAD PROCESAL Se debe establecer si el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá, vulneró los derechos fundamentales del debido proceso y de defensa de la accionante al proferir el fallo del 19 de septiembre de 2015, que condenó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como sucesor procesal del DAS, al pago de prestaciones sociales a favor de un ex agente de dicho organismo, sin que la entidad hubiera sido vinculada como parte demandada o tercero interviniente dentro del proceso contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, (…) [L]a Sala debe establecer si la accionante contaba con otro medio legal para discutir lo dispuesto en el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá y, si resultaba ser idóneo para enervar la decisión judicial. (…) A juicio de la Sala, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, sí tenía conocimiento de la existencia del proceso ordinario desde la comunicación del 7 de octubre de 2014 emitida por el Tribunal, que si bien es cierto no le puso de presente que había sido designada como sucesora procesal del DAS, se podía advertir que había un litigio en curso del organismo suprimido y que, conforme a las disposiciones reglamentarias, se habían dispersado las funciones en varias entidades que las debían asumir, en el marco de sus respectivas competencias, así como también debían continuar la

representación dentro de los procesos judiciales en curso. (…) Se debe precisar, que si bien es cierto la comunicación del Tribunal de fecha 7 de octubre de 2014, fue incompleta en cuanto a la vinculación como sucesora procesal, también lo es que a partir de ese momento la ANDJE tuvo noticia sobre la existencia del proceso en curso, lo cual le daba oportunidad para integrarse al litigio en su fase final. Sin embargo, en el sub judice la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, no acreditó ninguna circunstancia fáctica ni jurídica, que le impidiera proponer la nulidad del proceso a partir de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá, de fecha 19 de septiembre de 2016, para adecuar la parte resolutiva del fallo contra la Unidad Nacional de Protección, legitimada como sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 134 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 208

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS (E)

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01001-00(AC)

Actor: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN CON SEDE EN BOGOTÁ Procede esta Sala de la Subsección A, Sección Segunda a decidir la acción de tutela instaurada, a través de apoderada especial, por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, contra el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá o la autoridad que haya asumido conocimiento, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales del debido proceso y el de defensa, con la expedición de la sentencia del 19 de septiembre de 2017.

1. La acción de tutela La apoderada de la entidad accionante considera que la autoridad judicial demandada incurrió en violación de los derechos fundamentales del debido proceso y derecho a la defensa, al disponer la vinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como sucesor procesal de la parte demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se profirió fallo favorable a las pretensiones del demandante Johny Javier Guerrero Montilla, en contra del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS. 1.1. Pretensiones La accionante concreta su pretensión en los siguientes términos: «[…] se protejan los derechos fundamentales vulnerados y que se proceda a ordenar el amparo respectivo, disponiendo que se ordene expedir una nueva sentencia que garantice los derechos fundamentales de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado […]». 1.2. Hechos de la solicitud Señala como hechos relevantes los siguientes: El señor Johnny Javier Guerrero Montilla, inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con la pretensión de que se declarara la nulidad del acto administrativo oficio SVAC.DISRS.JUR.2011505707-1 del 7 de junio de 2011,

por medio del cual el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, le negó el reconocimiento de las prestaciones periódicas derivadas de la relación laboral que surgió a través de su vinculación con ese organismo, a través de contratos de prestación de servicios suscritos durante el lapso comprendido entre el 1º de julio de 2001 y el 31 de diciembre de 2008. El 30 de julio de 2013, el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Cali, profirió fallo de primera instancia en el que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó al DAS, en proceso de supresión, a pagar al señor Johnny Javier Guerrero Montilla las prestaciones sociales que causó por el tiempo de su vinculación con ese organismo. Inconforme con la decisión, el DAS en proceso de supresión, interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Estando en trámite el proceso en segunda instancia, sin que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado hubiera sido notificada de su vinculación a la actuación judicial como sujeto procesal, el tribunal le envió el telegrama 2770 MGL2011-00327-01, informando que se había aceptado la renuncia del poder otorgado a la abogada Lucy Mancilla Marulanda, que representaba al “DAS EN

LIQUIDACIÓN” (sic).

En atención a lo anterior, el 22 de octubre de 2014, por medio del oficio 20141050067161-DAS, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, le informó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que esa entidad no era la competente para conocer del asunto debido a

que no estaba vinculada como sujeto procesal en la actuación judicial, y que quien estaba legitimada como demandada era la Unidad Nacional de Protección. Posteriormente, el proceso fue remitido al Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá, de conformidad con las medidas de descongestión judicial adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo PSAA16-10535 del 27 de junio de 2016. El 19 de septiembre de 2015, el tribunal de descongestión profirió fallo de segunda instancia en el que resolvió lo siguiente: PRIMERO.- ACEPTAR la Sucesión Procesal del DAS a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y reconocer personería al Doctor JAIR TENORIO CAYCEDO, para que represente los intereses de esta entidad. SEGUNDO.- MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali-Valle del 30 de julio de 2013, en el numeral dos, el cual quedará así: “En consecuencia se condena a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO en calidad de sucesor procesal del DAS, a pagar al señor JOHNY JAVIER GUERRERO MONTILLA, el equivalente a las prestaciones sociales comunes, devengadas por los funcionarios vinculados a dicha entidad, durante el período comprendido entre el 1 de julio de 2001 y el 31 de diciembre de 2008, debiendo descontarse el período comprendido entre el 1º de enero y el 30 de junio de 2005, por cuanto no laboró en este período, debiendo liquidarse los tiempos

laborados, con base en lo pactado en los contratos de prestación de servicios, si aquel salario resultare inferior, sumas que serán debidamente indexadas”. TERCERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali-Valle del 30 de julio de 2013, en los numerales 1º, 3º y 4º, por las razones consignadas en la parte motiva de estas providencia. […] Señala que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado fue condenada sin haber estado vinculada al proceso en ninguna de sus instancias, violando sus derechos al debido proceso, de contradicción y de defensa; de igual modo refiere que se reconoció personería jurídica al abogado Jair Tenorio Caicedo, el cual no tenía ninguna relación con la ANDJE, puesto que representaba era los intereses de la Unidad Nacional de Protección –UNP-. En consecuencia, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en adelante ANDJE, no fue notificada como parte demandada y tampoco como tercero interviniente en el curso del proceso, de manera que solo tuvo conocimiento de la decisión el 22 de febrero de 2018, cuando se efectúa la radicación de la cuenta de cobro para reclamar el pago de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá. 1.3 Fundamentos jurídicos de la accionante Dice que en el fallo del Tribunal se evidencia una interpretación equivocada del contenido de la comunicación allegada por la oficina jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en cuanto entendió, y así falló, que esta

Entidad había asumido la defensa en los procesos que se adelantaban en contra del DAS, cuando en realidad lo que expresaba la comunicación era que «con sustento en la ley de la ANDJE “en ningún caso tendrá la condición sustancial de parte demandada en los procesos que se adelanten contra las demás entidades públicas (…)”». De otra parte, sostiene que el Tribunal no apreció que en la casilla 254 del anexo número 4 del Decreto 1303 de 2014, que reglamentó el decreto 4057 de 2011, por medio del cual se dispuso la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, figura que el proceso radicado número 76001-33-31-706-201100327-01, demandante Johnny Javier Guerrero Montilla, fue recibido por la Unidad Nacional de Protección –UNP-, luego de que culminó el trámite de supresión de dicho organismo. Por lo anterior, asegura que el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá, al proferir el fallo del 19 de septiembre de 2015, desconoció la garantía fundamental del debido proceso consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política, pues condenó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, sin siquiera habérsele notificado del auto admisorio de la demanda promovida por el señor Johnny Javier Guerrero Montilla y, por ende, sin darle la oportunidad procesal para ejercer su derecho a la defensa. Refiriéndose al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, destaca que al no haber sido notificada la Entidad del auto admisorio de la demanda ni de las demás actuaciones procesales

y, además, modificar el fallo de primera instancia en el que se había condenado a la Unidad Nacional de Protección, la sentencia proferida por el tribunal accionado incurrió en error inducido y fallo sin motivación, según lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencias C-590 de 2005, T-949 de 2009 y T-709 del 8 de septiembre de 2010. En cuanto al requisito de inmediatez, resalta que se encuentra dentro del plazo razonable para incoar la acción de tutela, teniendo en cuenta que solamente hasta el 22 de febrero de 2018, tuvo conocimiento de la existencia del fallo judicial indebidamente proferido en contra de la ANDJE, cuando el apoderado del señor Johnny Javier Guerrero Montilla radicó la solicitud de pago de la condena decretada por el tribunal. 1.4. Actuación procesal La acción de tutela fue admitida mediante auto del 12 abril de 2018, en el que se dispuso notificar como demandados a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá y al Juzgado 19 Administrativo de Cali; como tercero interesado en las resultas del proceso, se ordenó vincular a la Unidad Nacional de Protección y al señor Johnny Javier Guerrero Montilla; de igual modo, se ordenó remitir copia de la solicitud de tutela a los demandados y terceros interesados, para que en el término de tres (3) días rindieran informe en ejercicio de su derecho de defensa. 1.5. Intervenciones 1.5.1 Unidad Nacional de Protección El representante judicial de esta Entidad, manifiesta su oposición a las pretensiones de la accionante por considerar que no existe ninguna relación entre

lo decidido en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá, que es objeto de cuestionamiento en la acción de tutela y las competencias que le fueron asignadas a ese organismo, por lo que pide su desvinculación del presente trámite constitucional. 1.5.2. Apoderado especial del señor Johnny Javier Guerrero Montilla Expresa que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, por haber sido presentada por fuera del término razonable de seis (6) meses que se debe tener en cuenta cuando se dirige contra providencia judicial. No obstante, considera que por la trascendencia del tema controvertido y los múltiples casos similares donde se han podido afectar los derechos laborales de los ex trabajadores del DAS, es pertinente proferir una decisión de fondo. Finalmente, se advierte que el apoderado especial del señor Johny Javier Guerrero Montilla, confunde a la parte que actúa como accionante en la presente tutela y, en tal sentido, refiere que la Fiduprevisora S.A., se abstiene injustificadamente de hacer los pagos correspondientes a las condenas en procesos judiciales, conforme a lo acordado con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, que modifica el artículo 2.2.3.1.2.1.del Decreto 1069 de 2015, en cuanto señala que «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior

funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Se debe establecer si el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá, vulneró los derechos fundamentales del debido proceso y de defensa de la accionante al proferir el fallo del 19 de septiembre de 2015, que condenó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como sucesor procesal del DAS, al pago de prestaciones sociales a favor de un ex agente de dicho organismo, sin que la entidad hubiera sido vinculada como parte demandada o tercero interviniente dentro del proceso contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, radicado número 76111333170620110032701. Sin embargo, advierte la Sala que antes de analizar los cargos formulados en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá, el 19 de septiembre de 2016, se hace necesario establecer el cumplimiento de los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela, en particular el de la subsidieareidad. Por lo tanto, para abordar la solución del problema planteado, se debe verificar (i) el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii), el principio de subsidiariedad y (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como el medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los

jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991, reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas; estos artículos posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20051, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la

1 Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Observa la Sala que el asunto bajo examen reviste relevancia constitucional, en cuanto se trata de establecer si la actuación judicial acusada, compromete garantías y derechos fundamentales de la accionante como el del debido proceso y el derecho de defensa, al haber sido condenada sin ser parte dentro del proceso. De igual manera, se han expuesto las razones de inconformidad con la decisión

judicial, planteando algunas tensiones de carácter constitucional que pueden ser definidas por el juez de tutela, dentro de los límites restringidos del ámbito de su competencia. En cuanto al requisito de inmediatez, se tiene que si bien en principio la acción de tutela fue radicada por fuera del plazo establecido por la jurisprudencia para controvertir las providencias judiciales, lo cierto es que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ha demostrado que por el hecho de no haber sido vinculada como parte dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento, que culminó con la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en la ciudad de Bogotá, no recibió notificaciones de las actuaciones surtidas durante la actuación judicial. Por lo anterior y bajo el principio constitucional de la buena fe, se tendrá por cierto el argumento de la accionante según el cual, solo hasta el 22 de febrero de 2018, conoció la existencia del fallo proferido en su contra, cuando el apoderado especial del demandante Johny Javier Javier Guerrero Montilla radicó en la entidad la solicitud de pago correspondiente al valor de la condena impuesta por el tribunal. En relación con el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, se deberá analizar si las razones expuestas por la parte actora, justifican suficientemente la falta de agotamiento de los recursos y medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, que le permitían controvertir la decisión cuestionada a través de la acción de tutela. Además del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la

acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de procedibilidad del amparo2 contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 2 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. f) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones

en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g) Desconocimiento del precedente, que ocurre cuando el juzgador se aparta de la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional sobre el tema que es objeto de su pronunciamiento, sin que manifieste los motivos por los cuales decide hacerlo. h) Violación directa de la Constitución, la cual se presenta cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la Carta Política. 2.3.2. Del principio de subsidiaridad de la acción de tutela En la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional3 como la de esta Corporación, se ha sostenido que debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el accionante (i) dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, toda vez que no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo o, (ii) acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición. No obstante, la mencionada regla tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos, la acción de tutela resulta procedente cuando el accionante logre demostrar que: (a) el amparo es el único mecanismo de defensa que tiene para

protegerse de un daño gravísimo e inminente y, (b) no utilizó los instrumentos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación insuperable. En cuanto al segundo de los eventos, la excepción se configura cuando los otros mecanismos (i) 3 Corte Constitucional, Sentencia T-011 de 2007, MP. Rodrigo Escobar Gil: « (…) En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)». no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o, (ii) no son expeditos para evitar la ocurrencia del perjuicio irremediable. Así las cosas, antes de pretenderse la defensa por vía de tutela, el interesado debe buscar la protección a través de otros medios judiciales, bien sea por la vía ordinaria o bien por la vía de los mecanismos extraordinarios, siempre que resulten eficaces y se puedan ejercer dentro de los plazos previstos en la ley, puesto que la acción de tutela no tiene la virtud para desplazar aquellos mecanismos legítimos previstos en el ordenamiento jurídico vigente, para controvertir las decisiones judiciales. Consecuente con lo anterior, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la

sentencia del 5 de agosto de 2014, reiteró que la Corporación comparte los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales fijados por la Corte Constitucional y, en lo que toca con la acción de tutela contra sentencias del Consejo de Estado, se refirió a cada uno de ellos en los siguientes términos. […] 3.3.1.- Identificar el derecho fundamental presuntamente vulnerado y precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción El actor tiene la carga de identificar, de manera razonable, los hechos que generaron la vulneración, así como los derechos fundamentales presuntamente afectados por la providencia del Consejo de Estado4. 3.3.2.- Explicar la presunta vulneración de los derechos fundamentales y agotar todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios al alcance Sin perjuicio del deber del Juez, el actor tiene la carga de indicar en qué etapa del proceso judicial ocurrió la vulneración de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la decisión del Consejo de Estado, – o de cualquier juez, agregaría la Sala – y en qué términos fue resuelta5. 4 Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal e) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005. 5 Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal e) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005. Ahora bien, en caso de que el actor hubiese contado con la posibilidad de plantear tal vulneración en el proceso

judicial –mediante el ejercicio de un medio de defensa ordinario o extraordinario– y no hubiese cumplido con su carga procesal, siempre que no exista una justificación razonable para tal omisión, lo indicado es rechazar o declarar, según el caso, improcedente la tutela. Esta condición, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, supone que la acción de tutela, “… sólo puede operar cuando todos los mecanismos anteriores han fallado y siempre que la persona hubiere acudido a ellos de manera diligente. En este sentido, la acción de tutela no suplanta ni reemplaza a los mecanismos ordinarios ni puede servir para remediar la negligencia de alguna de las partes procesales. Se trata, simplemente, de una revisión extraordinaria y excepcional de la constitucionalidad de las decisiones judiciales cuando la persona presuntamente afectada ha agotado todos los recursos a su alcance y se encuentra, por lo tanto, en condiciones de indefensión. Si las acciones y recursos judiciales ordinarios y extraordinarios han operado adecuadamente, nada nuevo tendrá que decir el juez de tutela, pues los jueces ordinarios habrán cumplido a cabalidad con la tarea de garantizar los derechos fundamentales concernidos. […]6 El incumplimiento de este requisito supone un reproche a la falta de actividad diligente del actor, para cuestionar la presunta vulneración de sus derechos fundamentales en el proceso, esto es, mediante el ejercicio de los recursos ordinarios y extraordinarios procedentes. Entonces, la subsidiariedad, como condición para la procedencia de la acción de tutela, implica que el actor no cuente o no haya contado con otro medio, ordinario

o extraordinario de defensa judicial, para cuestionar la decisión objeto de la solicitud de amparo constitucional; o, que aun contando con el mecanismo alternativo, el actor demuestra que los efectos de la providencia le causa un perjuicio iusfundamental irremediable. En términos de la jurisprudencia constitucional, esta carga se deriva del deber del actor de «desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos», condición, además, que se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal b) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005. 6 Sentencia C-590 de 2005, fundamento jurídico 41. En caso de que exista un mecanismo judicial, siempre que no se acredite un eventual perjuicio irremediable, con independencia de las posibilidades de éxito de las pretensiones del actor, deberá rechazarse o declararse improcedente, según las circunstancias. Desde luego que la idoneidad de los medios de defensa a favor del afectado, se encuentra estrechamente ligada al derecho superior de obtener una tutela judicial efectiva la cual comprende el deber de las autoridades de velar porque las decisiones se materialicen a través de su efectivo cumplimiento y que la respuesta sea oportun