CE-11001-03-15-000-2018-01003-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA - No es una tercera instancia / REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, en especial al referente a la relevancia constitucional. (…) [L]a motivación por la que se endilgó al actor las conductas penales atribuibles a los servidores públicos fue expuesta por la autoridad judicial con un argumento suficiente, que llevó a concluir que no había lugar a determinar la responsabilidad extracontractual en cabeza del Estado por error jurisdiccional. En virtud de ello, el actor no puede pretender que en sede de tutela se revise nuevamente un aspecto que, contrario a lo alegado, fue resuelto en la sentencia cuestionada, por cuanto ello escapa al ámbito de competencia del juez de tutela al ser un asunto que corresponde de manera exclusiva al juez natural y que, además, contraría la naturaleza excepcional del mecanismo constitucional. (…) [P]ara la Sala es claro que lo que pretenden los demandantes es reabrir el debate que ya fue definido en la respectiva instancia ordinaria, sin que se advierta la trasgresión de derechos fundamentales en la decisión que se cuestiona, que hagan urgente e impostergable la intervención del juez natural, razón por la que la presente acción será declarada improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01003-00(AC)

Actor: JULIO BENAVIDES ESCUDERO Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la acción de tutela interpuesta por los señores Julio Benavides

Escudero, María Mercedes Zapata Ballestas, Juan Carlos Benavides Zapata, Julio Manuel Benavides Zapata y María Alejandra Benavides Zapata contra la sentencia del 30 de octubre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso de reparación directa promovido contra la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de acción de tutela y mediante apoderado judicial, los señores Julio

Benavides Escudero, María Mercedes Zapata Ballestas, Juan Carlos Benavides Zapata, Julio Manuel Benavides Zapata y María Alejandra Benavides Zapata solicitaron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que estimaron vulnerados por la autoridad judicial demandada. Expresamente, formularon las siguientes pretensiones1: 1) Tutelar los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA establecidos en los artículos 29 y 229 de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. 2) Declarar que la sentencia del CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN

TERCERA proferida por los MAGISTRADOS JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE y JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS del día 30 de octubre de 2.017 dentro del proceso radicado con el # 25000-23-36-000-2012-00304-01 (54.401) viola los arts. 29 y 229 de la C.P. 3) Ordenar la revisión de la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN TERCERA, integrada por los magistrados ya mencionados, y que los mismos profieran nueva sentencia con el reconocimiento debido a los DERECHOS FUNDAMENTALES DEL DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. 4) Decretar que los magistrados JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE y JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS de la SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO deben reconocer a los accionantes los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA profiriendo una sentencia de segunda instancia refiriéndose al asunto en la apelación de 2.015 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN “A”, MAGISTRADO PONENTE DR. ALFONSO SARMIENTO CASTRO (Radicado #25000-23-36-000-2012-00304-00. 1 Folio 2.

2. Hechos Revisado el expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes:

2.1. El señor Julio Benavides Escudero, en calidad de representante legal de la sociedad J.B. COMUNICACIONES LTDA., suscribió contrato de prestación de servicios No. 1988 con la Cámara de Representantes, con el objeto de «prestar los servicios técnicos para las instalaciones eléctricas y de iluminación en los pasillos, oficinas, salones, baños y sótano del Capitolio Nacional»2. 2.2. La Fiscalía General de la Nación adelantó investigación contra el actor, por la presunta comisión de las conductas punibles de peculado por apropiación en calidad de cómplice, determinador y coautor, celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales en calidad de coautor, y falsedad en documentos, con ocasión del contrato suscrito con la Cámara de Representantes. 2.3. Mediante Resolución del 20 de diciembre de 2000, la Fiscalía General de la Nación dictó medida de aseguramiento que tuvo lugar desde esa fecha hasta el 28 de junio de 2001, cuando le fue concedida la libertad provisional por vencimiento de términos. 2.4. Mediante auto del 6 de agosto de 2010, el Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá decretó la terminación del proceso por prescripción de la acción penal. 2.5. En virtud de lo anterior, los señores Julio Benavides Escudero, María Mercedes Zapata Ballestas, Juan Carlos Benavides Zapata, Julio Manuel Benavides Zapata y María Alejandra Benavides Zapata promovieron acción de reparación directa contra la Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener indemnización por los perjuicios ocasionados. 2.6. Mediante sentencia del 12 de marzo de 2018, la Subsección A de la Sección

Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda. 2.7. Mediante sentencia del 30 de octubre de 2017, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, confirmó la decisión del a quo, al estimar que no se configuró la responsabilidad del Estado por error jurisdiccional ni por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, y que la privación injusta de la libertad derivó de una culpa exclusiva de la víctima.

3. Argumentos de la tutela El demandante alegó que la sentencia del 30 de octubre de 2017 incurrió en defecto sustantivo, por cuanto la autoridad judicial demandada guardó silencio respecto a la interpretación indebida de las normas que sirvieron de base para la imputación de delitos en el proceso penal.

A juicio del actor, ninguna de las conductas punibles atribuidas le eran aplicables, 2 Folio 33. pues a pesar de suscribir un contrato con la cámara de representantes, no ostentó la calidad de servidor público exigida por el sujeto activo de los tipos penales que dieron lugar a la privación de su libertad. De esa manera, adujo que la Subsección demandada erró al replicar la tesis expuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dijo que la calidad de servidor público se sustrajo de lo contenido en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 (que considera a los contratistas como sujetos de la responsabilidad penal atribuible a los servidores públicos), pues la jurisprudencia constitucional ya había definido mediante sentencia C-563/98 que esa calidad únicamente se reputaba de los particulares cuyo objeto contractual implicaba la realización de una función

pública. Que teniendo en cuenta que el contrato por él suscrito no constituyó el «cumplimiento de un cometido público a cargo del Estado, sino un servicio material», se produjo en todas las instancias judiciales un error judicial a partir de la aplicación incorrecta de la ley penal vigente al momento de los hechos, que dio lugar al daño antijurídico soportado y la vulneración a sus derechos fundamentales. Que de haberse adelantado el proceso penal con la debida aplicación de la ley, se le habría imputado la conducta punible de abuso de confianza, por lo que se le habría concedido el beneficio de detención domiciliaria, teniendo en cuenta que la pena prevista para ese tipo penal es menor a la de las conductas endilgadas.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 2 de mayo de 20183, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela y ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados de la Subsección C de la Sección Tercera de la misma Corporación y a los magistrados de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en calidad de terceros con interés, al Fiscal General de la Nación y al Director Ejecutivo de Administración Judicial, para que en el término previsto ejercieran sus derechos. 4.2. En cumplimiento de esa orden, la Secretaría General de la Corporación practicó las notificaciones correspondientes de la siguiente manera: 4.2.1. A los magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, mediante oficio No. GLRA/3584 del 8 de mayo de 20184.

4.2.2. A los magistrados de Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante oficio No. 39718 del 8 de mayo de 20185. 4.2.3. A la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, mediante oficio No. 39720 del 8 de mayo de 20186 3 Folio 61. 4 Folio 69. 5 Folios 65 (reverso) a 66. 6 Folios 63 (reverso) a 64. 4.2.4. A la Fiscalía General de la Nación, mediante oficio No. 39719 del 8 de mayo de 20187.1111 Una vez practicadas las notificaciones, el 17 de mayo de 20188, el expediente ingresó a despacho para fallo.

5. Intervención de la autoridad judicial demandada 5.1. El magistrado del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, ponente de la decisión objeto de tutela, solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, porque, a su juicio, el propósito del actor era reabrir el debate judicial y plantear argumentos ya resueltos en la sentencia cuestionada. En síntesis, expuso: Que la sentencia cuestionada no guardó silencio sobre ninguna de las alegaciones del recurso de apelación, pues se abordaron concretamente las inconformidades planteadas respecto al presunto error jurisdiccional de las providencias dictadas en el proceso penal, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por mora judicial y la privación injusta de la libertad.

Que en virtud de lo anterior, la sentencia objeto de tutela explicó que en lo concerniente a la privación injusta de la libertad, la terminación del proceso penal

no implicaba la automática responsabilidad del Estado, pues se configuró una culpa exclusiva de la víctima, en la medida que de las pruebas aportadas se evidenció un comportamiento irregular y negligente del actor. Que respecto al error judicial, la providencia indicó claramente que, en efecto, la conducta punible de peculado por apropiación sí le era aplicable, pues atendiendo a su calidad de contratista era una persona que administraba recursos públicos y, en consecuencia, configuraba la calidad del sujeto activo calificado. Que, por lo anterior, no se produjo la vulneración a los derechos fundamentales de los demandantes, pues contrario a lo alegado, la sentencia cuestionada se ajustó a derecho. 5.2. El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, ponente de la decisión de primera instancia, solicitó que se declarara improcedente la acción, pues estimó que no se materializaron los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. A su juicio, la decisión adoptada se ajustó a derecho, en tanto que adoptó la posición jurisprudencial de la jurisdicción contenciosa administrativa respecto a la privación injusta de la libertad, el error judicial y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, que luego fue confirmada por la Sección Tercera del Consejo de Estado. De esa manera, el magistrado del tribunal adujo que no se produjo vulneración alguna de derechos fundamentales, pues la decisión adoptó válidamente las disposiciones legales que rigen la materia, por lo que se evidenciaba que el verdadero propósito de la parte actora era plantear argumentos ya resueltos en el

proceso ordinario, utilizando la acción de tutela como una tercera instancia. 7 Folio 66 (reverso) a 67. 8 Folio 98.

6. Intervención de terceros con interés 6.1. La unidad de asistencia legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solicitó que se declarara improcedente la acción, por cuanto no se configuró ninguna causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Adicionalmente, solicitó que se desvinculara a la autoridad del trámite, por cuanto carecía de legitimación en la causa por pasiva. 6.2. La dirección de asuntos jurídicos de la Fiscalía General de la Nación solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, por cuanto no se acreditó el cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional ni se argumentó adecuadamente la configuración de alguna causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

CONSIDERACIONES

1. Tutela contra providencias judiciales A partir del año 20129, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la

sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha 9 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 10 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez

constitucional»11.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, en especial al referente a la relevancia constitucional.

De ser así, corresponderá a la Sala analizar si el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, incurrió en defecto sustantivo al proferir la sentencia del 30 de octubre de 2017.

3. Requisito de la relevancia constitucional como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3.1. Este requisito tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

Para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos12 cuando la tutela no es presentada contra una alta corporación judicial: i) El primero consistente en que el actor cumpla su carga argumentativa, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello “[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”. ii) El segundo consiste en que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para

proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 3.2. Revisados los argumentos que presentaron los actores en la demanda de reparación directa, en los alegatos de conclusión, en el recurso de apelación y en el escrito de tutela, la Sala advierte que todos coinciden en indicar que se presentó 11 SU-573 de 2017. 12 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. un error jurisdiccional como consecuencia de la indebida interpretación de los tipos penales imputados al señor Benavides Escudero, en la medida que no le eran aplicables al no ostentar la calidad de servidor público. Así las cosas, se evidencia que en la demanda ordinaria13, los demandantes indicaron: A) Cuando el art. 63 del Decreto 100/80 (Código Penal anterior) modificado por el art. 18 de la Ley 190 de 1.990 considera servidores públicos para fines penales, entre otros, a los particulares exige la condición de que EJERZAN FUNCIONES PÚBLICAS EN FORMA PERMANENTE O TRANSITORIA. Y el contrato de suministro de servicios o bienes por particular al Estado, no conlleva función pública, pues esta se configura cuando realice fines propios del Estado. B) El art. 138 de dicho código penal (Dto 100/80) modificado por el art. 20

de la Ley 190 de 1.995, vigente para la época de los hechos investigados, sobre el delito de Peculado por Extensión no cobijó al particular que reciba dinero en virtud de un contrato con el Estado. En los alegatos de conclusión insistieron con el argumento así: El señor BENAVIDES ESCUDERO no era ni podía ser SERVIDOR PÚBLICO porque los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales ya que su vinculación contractual a la entidad estatal no les confiere investidura pública ni la instalación de un bombillo o varios es una función pública. Otra cosa bien diferente es cuando se contrata la ejecución de una función pública, vale decir cuando el OBJETO del contrato sea el desarrollo de un cometido de los fines del Estado. Pero en los contratos cuyo OBJETO sea una actividad material (iluminación del Capitolio) resulta esquiva la calificación de Función Pública, como tampoco la actividad de la misma contratación.

Ahora: Al establecer el Código Penal (C.P.) en su art. 63 que se consideran servidores públicos para fines penales a los particulares, se refiere a los que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria.

Entonces, reitero, la instalación de luminaria en un edificio estatal no es una función pública puesto que no es una actividad que desarrolle FINES PROPIOS DEL DESTADO, al decir de G. MARDDIORE (Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Temis, 1.995, pag. 137), y sin embargo la Fiscalía consideró a Benavides Escudero servidor público con facultad de función pública.

SEGUNDO: El art. 138 del C.P. consagra el denominado PECULADO POR

EXTENSIÓN en el cual no se podía subsumir la conducta del contratista que nos ocupa puesto que la norma no hace relación a los contratos suscritos con el Estado sino a aquellos particulares que se benefician de los bienes del Estado que administre o custodie o reciba a título de aporte o auxilio o sobre los bienes de instituciones de utilidad común para la educación, la beneficencia, juntas de Acción Comunal o Defensa Civil. NO 13 Folios 7 a 8 del cuaderno 3 del expediente en préstamo. sobre dineros recibidos para la iluminación de oficinas. Sería absurdo y hasta risible, y sin embargo la Fiscalía calificó al Dr. Benavides como servidor público coautor del delito de Peculado. Por su parte, en el escrito de tutela14 expusieron en los mismos términos de los alegatos de conclusión, que las conductas punibles atribuidas no le eran aplicables, por carecer de la calidad exigida por el tipo penal. 3.3. Ahora bien, la Sala advierte que la Subsección demandada, al momento de resolver el asunto en segunda instancia, hizo referencia de manera expresa a la idoneidad de la imputación de las conductas punibles, en el siguiente sentido: Ahora, frente a la acusación efectuada por el demandante en lo concerniente a que en dicha providencia se le trató como servidor público, encuentra la Sala que en la misma se dijo: “El grado de participación en lo que al contrato identificado con el número 1988 respecta, se contrae al de autor, dada su calidad de contratista en éste, e igualmente, al carácter transitorio que de servidor público tal condición le otorgaba como antes se

dijo”. Al respecto, encuentra la Sala ajustado a derecho el anterior fundamento, toda vez que el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 preceptúa lo siguiente: “De la Responsabilidad Penal de los Particulares que intervienen en la Contratación Estatal. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”. De modo que analizando contrastadamente lo contenido en esta norma con lo dicho por la Fiscalía, se encuentra que no existe yerro alguno. 3.4. En ese orden de ideas, queda claro que la motivación por la que se endilgó al actor las conductas penales atribuibles a los servidores públicos fue expuesta por la autoridad judicial con un argumento suficiente, que llevó a concluir que no había lugar a determinar la responsabilidad extracontractual en cabeza del Estado por error jurisdiccional. En virtud de ello, el actor no puede pretender que en sede de tutela se revise nuevamente un aspecto que, contrario a lo alegado, fue resuelto en la sentencia cuestionada, por cuanto ello escapa al ámbito de competencia del juez de tutela al ser un asunto que corresponde de manera exclusiva al juez natural y que, además, contraría la naturaleza excepcional del mecanismo constitucional. 3.5. De esta manera, para la Sala es claro que lo que pretenden los demandantes es reabrir el debate que ya fue definido en la respectiva instancia ordinaria, sin que

se advierta la trasgresión de derechos fundamentales en la decisión que se cuestiona, que hagan urgente e impostergable la intervención del juez natural, razón por la que la presente acción será declarada improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 14 Folios 32 a 43. FALLA

1. Declarar improcedente la acción presentada por los señores Julio Benavides Escudero, María Mercedes Zapata Ballestas, Juan Carlos Benavides Zapata, Julio Manuel Benavides Zapata y María Alejandra Benavides Zapata, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Ausente con permiso

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ