CE-11001-03-15-000-2018-01012-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo de los derechos al debido proceso, igualdad y seguridad social y declara la improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - El Tribunal válidamente aplicó el precedente de la Corte Constitucional expuesto en la sentencia SU-230 de 2015 sobre la determinación del IBL para la liquidación de la pensión de beneficiarios del régimen de transición / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros mecanismos de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio idóneo con el que cuenta la UGPP para controvertir las decisiones judiciales que incurren en un abuso del derecho y resultan lesivas para el tesoro público [Respecto a] la tutela de la actora Gladys del Carmen López de Luna revisada la providencia objeto de censura se observa que, en su caso, el Tribunal para negar lo que pretendía en su recurso de apelación, aplicó el precedente de la Corte Constitucional expuesto en la sentencia SU-230 de 2015 y, en consecuencia, aplicó las reglas del IBL previstas en la Ley 100 de 1993 para la liquidación de la pensión, por lo que no puede hablarse de violación del precedente que alega la señora López en el caso concreto. (…) Por eso, aplicando la regla de la sentencia SU-230 de 2015, el Tribunal estimó que no era procedente lo que pretendía la señora Gladys del Carmen López de Luna en su recurso de apelación, esto es,

que además de los factores salariales ordenados en el fallo de primera instancia, se incluyera la prima de vacaciones. En tanto que ese factor no se hallaba contemplado en el Decreto 1158 de 1994, ni se demostró que sobre el mismo se hubiera hecho cotización al sistema. No obstante a que el Tribunal aplicó la regla de la Corte para negar lo que pretendía la señora López en su alzada, no pudo revocar sino confirmar la sentencia del Juzgado, que había aplicado el fallo de unificación del Consejo de Estado y ordenado reliquidar la pensión con todo lo devengado en el último año de servicio, en respeto al principio constitucional de la non reformatio in pejus, prohibición de reformar en peor, dado que era apelante única. Así las cosas, en el presente caso el Tribunal (…) no incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial (…) Resultado de lo dicho, se negará el amparo constitucional solicitado por la señora Gladys del Carmen López de Luna. (…) Con relación a la tutela de la UGPP, debe anotar esta Sala que no es posible analizarla de fondo, dado que no cumple con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, (…) la UGPP cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir para solicitar que se revisen las providencias judiciales que cuestiona, el recurso especial de revisión, para lo cual está en tiempo, y exponer sus argumentos y demostrar por qué considera que la reliquidación de la pensión ordenada se hizo con abuso del derecho. (…) En consecuencia, se declarará improcedente la tutela presentada por la UGPP.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 251 / DECRETO 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 45 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el desconocimiento dl precedente constitucional, ver: Corte Constitucional, sentencia T-1092 de 14 de diciembre de 2007, M.P.

Humberto Antonio Sierra Porto. En cuanto al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-023 de 05 de abril de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01012-00(AC) ACUMULADO 11001-03-15-000-2018-01349-008(AC)

Actor: GLADYS DEL CARMEN LOPEZ DE LUNA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION F Y OTRO Decide la Sala en primera instancia de manera conjunta las acciones de tutela instauradas, contra las mismas providencias y autoridades judiciales, por la señora

Gladys del Carmen López de Luna y por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). ANTECEDENTES El 5 de abril de 2018, por intermedio de apoderado, la señora Gladys del Carmen López de Luna, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” y el Juzgado 56 administrativo del Circuito de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social. El 26 de abril de 2018, por intermedio del Subdirector de Defensa Judicial Pensional, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), instauró acción de tutela contra esas mismas autoridades judiciales, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Mediante proveído del 28 de mayo de 2018 se dispuso la acumulación de la tutela de la UGPP a la de la señora Gladys del Carmen López, para resolverlas de manera conjunta, por tratarse de cuestionamientos contra las mismas providencias y autoridades judiciales, versan sobre los mismos hechos y las partes son recíprocas.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: 1.1. La señora Gladys del Carmen López de Luna pretende que como resultado de la protección de los derechos fundamentales cuyo amparo invoca, se ordene a la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado 56 administrativo del Circuito de Bogotá modificar las

sentencias del 20 de octubre de 2017 y 25 de mayo de 2016 respectivamente, y condenen a la UGPP a reliquidar su pensión de jubilación “por un monto equivalente al 75% del salario promedio devengado [por ella] en su último año de servicios, manteniendo incólumes los factores ya reconocidos ( sic ) de Sueldo, Prima de Navidad”, pero que se incluya además como factor salaria l la “prima de Vacaciones”. 1.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), pretende que resultado del amparo se dejen sin efectos esas mismas providencias, y en su lugar, se ordene al Tribunal dictar nueva providencia aplicando el precedente preferente y vinculante de la Sala Plena Corte Constitucional (sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 217), que al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señaló que el Ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición y únicamente teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado.

2. Hechos comunes Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Que por ser beneficiaria del régimen de transición de que trata el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la extinta Cajanal (hoy UGPP) mediante

Resolución No. 51123 del 29 de octubre de 2007 ordenó reconocerle pensión de jubilación a la señora Gladys del Carmen López de Luna conforme a la Ley la Ley 33 de 1985, pero solo le promedio como factores la asignación básica y bonificación por servicios prestados de los últimos diez (10) años. 2.2. En el año 2014 presentó demanda contra la UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarara la nulidad del acto administrativo por el cual esa entidad le negó petición de reliquidación, y que en aplicación de fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado se ordenara reliquidar su pensión con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio. 2.3. En primera instancia conoció el Juzgado 56 Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 25 de mayo de 2016 declaró la nulidad del acto demandado y, a título de restablecimiento del derecho, acogiendo el fallo de unificación del Consejo de Estado, ordenó la reliquidación de la pensión con todos los factores devengados en el último año de servicio. El Juzgado, además de la asignación básica y bonificación por servicios prestados, ordenó que debían incluirse como factores el auxilio de alimentación y 1/12 parte de las prima de servicios y de navidad devengadas en el último año de servicio. 2.4. La señora Gladys del Carmen López de Luna fue la única que apeló la decisión del Juzgado, con el propósito que su superior jerárquico ordenara

incluir la prima de vacaciones como factor salarial en la reliquidación, toda vez que también la devengó en el último año de servicio, argumentando que el Juzgado omitió incluirla. 2.5. Mediante sentencia del 20 de octubre de 2017 la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no accedió a ordenar se incluyera la prima de vacaciones como factor salarial, al aplicar la regla señalada en la sentencias SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, conforme a la cual el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición y solo deben tenerse en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Sin embargo, el Tribunal confirmó la decisión de primera instancia en las condiciones en que se había accedido a las pretensiones de la demandante, por ser ésta apelante única.

3. Fundamentos de la acción 3.1. En síntesis sostiene la señora Gladys del Carmen López de Luna que la autoridad judicial cuestionada vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo invoca, porque incurre en vía de hecho -defecto por desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, conforme al cual, para liquidar la pensiones de empleados públicos a quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, como es su caso, se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Que el Tribunal desconoce el precedente del Consejo de Estado porque, además de los factores que ya había ordenado incluir el Juzgado, tenía que haber

dispuesto la inclusión de la prima de vacaciones. 3.2. La UGPP, en resumen, expone que las autoridades judiciales accionadas vulneran los derechos fundamentales cuyo amparo invoca, toda vez que con la orden de reconocer y pagar pensión de jubilación a la señora Gladys del Carmen López con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, sin tener en cuenta que en esos casos el Ingreso Base de Liquidación (IBL) debía liquidarse en los términos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y solo teniendo en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, desconocen sentencias de la Corte Constitucional en las que se ha dicho que el IBL no hace parte del régimen de transición, tales como las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, que son de imperativo acatamiento. Que al aplicar el precedente del Consejo de Estado, omitiendo la regla establecida por la Corte Constitucional sobre el mismo punto de derecho, el Juzgado y el Tribunal desconocen que la regla señalada por la Corte es de imperativo acatamiento y que tiene prevalencia su interpretación sobre la que realicen los demás órganos jurisdiccionales de cierre, por tanto, no solo incurren en desconocimiento de precedente constitucional, sino también, en su sentir, en un abuso del derecho que afecta la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Mediante providencia del 10 de abril de 2018 se admitió la tutela instaurada

por la señora Gladys del Carmen López de Luna (radicación 2018-01012-00) y se ordenó vincular, como tercero con interés, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP. (fl.78). 4.2. Mediante auto del 28 de mayo de 20181 se admitió la tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (radicación 2018-01349-00), se dispuso vincular como tercera con interés a la señora López de Luna y se ordenó acumularla a la acción de tutela No. 2018-01012-00, para decidirlas de manera conjunta, dado que se cuestionan las mismas providencias y autoridades judiciales, versan sobre los mismos hechos y las partes son recíprocas. 4.3. El Juzgado 56 Administrativo del Circuito de Bogotá rindió informe por medio de su titular. Manifestó que no es cierto que en su decisión hubiera incurrido en vía de hecho, ya que no se ordenó incluir la prima de vacaciones debido a que 1 Este auto obra a flls.63-54 del expediente No. 2018-01349-00, que se acumuló al 2018-0101200. la misma no aparecía relacionada en la certificación de factores que en su momento se aportó, y que solo con la apelación es que la actora adjuntó certificación donde se relacionó ese factor. 4.4. La Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rindió informe respecto de las dos tutelas a través de la ponente de la providencia atacada.

Solicitó se tengan en cuenta las razones fácticas y jurídicas que esa Corporación expuso para tomar la decisión de la providencia objeto de censura y que se encuentran contenidos en la misma. 4.5. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social se pronunció por intermedio del Subdirector de Defensa Judicial Pensional respecto a las pretensiones de la señora Gladys del Carmen López de Luna. Dijo que no se cumple con los requisitos generales y específicos para que proceda la acción de tutela interpuesta por la mencionada señora, sumado a que en casos como el de ella era imperativo aplicar el precedente de la Sala Plena de la Corte Constitucional, que tiene prevalencia sobre la interpretación que sobre el mismo tema realicen los demás órganos jurisdiccionales de cierre.

5. Manifestación de impedimentos Los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez, manifestaron estar impedidos para conocer del presente asunto, por cuanto en la presente acción se debate lo relacionado con la aplicación del IBL y si resulta aplicable la regla prevista en la sentencia SU-230 de 2015. Además, que al encontrarse dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía adoptarse alguna de las tesis en relación con lo que debe entenderse como “monto”, lo que influye directamente en su situación.

Por auto del 17 de julio de 2018, se declararon fundados los impedimentos manifestados, y se ordenó realizar el sorteo de un conjuez (fls.168-169), siendo designada la doctora Elizabeth Whittingham García (fl.180), quien fue debidamente posesionada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Corresponde a la Sala determinar si en la providencia del 20 de octubre de 20174, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó fallo de primera instancia, se incurrió en

defecto por desconocimiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, al haber aplicado la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la inclusión de la prima de vacaciones, como lo plantea la señora Gladys del Carmen López de Luna. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4 El original de esta sentencia obra a fls.230-245 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento. Notificada el 28 de noviembre de 2017 (fl.249 ídem). O si por el contrario, como lo expone la UGPP, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en desconocimiento del precedente constitucional

contenido en la SU-230 de 2015, al aplicar el fallo de unificación del Consejo de Estado. Analizado el escrito de tutela de la señora Gladys del Carmen López de Luna, se observa que cumple con los requisitos generales de procedibilidad; pero, igual no sucede con el amparo solicitado por la UGPP, como se expondrá en la parte final de esta decisión.

4. Fuerza vinculante y obligatoria del precedente de la Corte Constitucional 4.1. Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).

Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad5 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela6,

mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter 5 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 6 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 4.2. Naturalmente, como lo ha dicho el mismo Tribunal Constitucional, la fuerza vinculante y el carácter obligatorio de la subregla jurisprudencial no desconoce la autonomía funcional del juez, que podría apartarse de la misma, pero siempre de manera razonada, atendiendo las circunstancias fácticas y jurídicas pertinentes. Pero debe insistirse que cuando la Corte fija el alcance de una norma constitucional en el caso del control abstracto de constitucionalidad o establece el alcance de un derecho constitucional fundamental en ejercicio de su función de revisión de las acciones de tutela, esas decisiones pasan a formar parte de las fuentes del derecho y, por consiguiente, vinculan a todas las autoridades

administrativas y judiciales, siempre en clave de control objetivo o subjetivo constitucional, dado que están, dentro de la pirámide normativa, en un nivel superior a las sentencias de unificación del Consejo de Estado, tal como lo determinó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 20127.

5. Interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: precisión de la postura jurisprudencial de la Sección Cuarta en virtud de la expedición de la sentencia SU-023 de 2018 5.1. El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición es el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, que para el caso de los empleados públicos es, por regla general, la Ley 33 de 1985.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a los beneficiarios del régimen de transición se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 100, por expresa previsión legal. Por su parte, el inciso tercero del artículo 36 ibídem prevé que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en 7 Se entiende por fuente del derecho, aquella que fija normas (con independencia de su origen

sea este constitucional, legislativo, reglamentario o jurisprudencial), que establece una regla de derecho, que sirve de pauta para la resolución, por parte de la jurisdicción, de casos individuales futuros. la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 5.2. Para la Sección Segunda del Consejo de Estado una interpretación favorable del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el principio de inescindibilidad de la norma, permite aplicar a todos los beneficiarios del régimen de transición pensional el régimen anterior en su integridad –Ley 33 de 1985-, por lo que ha dicho de forma reiterada que el IBL, que comprende la base y el periodo de liquidación de la pensión, se debe calcular con fundamento en dicho régimen y no con aquella ley 100. En el entendimiento de la Sección Segunda, ellos hacen parte del concepto “monto” al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 ibídem, por lo que la previsión contenida en el inciso tercero de esa norma no tiene ningún efecto útil. Para esa Sección, el monto ha sido definido en los siguientes términos: “Monto, según el diccionario de la lengua, significa "Suma de varias partidas, monta." Y monta es "Suma de varias partidas." (Diccionario de la Lengua "Española", Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra "monto" que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de

la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100.”8 Adicionalmente, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que se invoca como desconocida en este proceso, la Sección Segunda concluyó que como la Ley 33 de 1985 no indicaba de forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, era factible la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. De acuerdo con la Sección Segunda, si bien la norma aplicable en virtud del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese mismo año, debe tenerse en 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "A'. C.P Ana Margarita Olaya Forero. 25 de marzo de 2004. Radicación No 63001-2331-000-200100246-01 (0890-03). cuenta el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 porque “ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes

consagrados en la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional”. En ese sentido, el precedente de la Sección Segunda consiste en considerar que la aplicación del régimen de transición debe ser integral y que la pensión debe liquidarse con fundamento en todos los factores salariales devengados por el trabajador, independientemente de si están o no previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, por tratarse de derechos adquiridos. En síntesis, en virtud de la interpretación que la Sección Segunda del Consejo de Estado hace del artículo 36 de la Ley 100, el régimen de transición pensional comprende: Elementos de la pensión Ley 33 de 1985 55 años para hombre y mujer (i) Edad: 20 años (ii) Tiempo de servicio: 75% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de (iii) Monto (incluye IBL, tasa de servicios, independientemente de si reemplazo y período de están o no previstos en el artículo 3 de la causación: Ley 33 de 1985 5.3. Ahora bien, de la línea jurisprudencial de la Corte, tanto en sentencias de constitucionalidad9 como en sede de revisión de tutela10, se extraen unas reglas diferentes a las desarrolladas por la Sección Segunda del Consejo de Estado: 9 Corte Constitucional, sentencias C-410 de 1994, C-126 de 1995, C-168 de 1995, C-596 de 1997, C-789 de 2002, C-754 de 2004, C-258 de 2013 y C-354 de 2015.

10 Corte Constitucional, sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018. (i) La palabra “monto” a que hace referencia el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace referencia únicamente a la tasa de reemplazo, esto es, al porcentaje con el que se liquida la pensión. Por consiguiente, el régimen de transición supone la aplicación de las normas pensionales anteriores en estos puntos: edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo. (ii) Otros aspectos no regulados en el artículo 36 se rigen por la Ley 100, concretamente los factores salariales para calcular y liquidar la respectiva pensión y el periodo –base y periodo de liquidación-, pues ambos extremos forman parte del ingreso base de liquidación conforme al lenguaje normativo utilizado por el legislador (artículo 21 de la Ley 100). (iii) La reforma del artículo 48 de la Constitución mediante el Acto Legislativo 01 de 2005, alteró el panorama normativo sobre el cual se liquidaban las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición. En consecuencia, toda liquidación pensional debe hacerse con base en los aportes cotizados. (iv) El régimen de transición pensional de la Ley 100 fue previsto con el fin de proteger las expectativas de las personas que estaban próximas a pensionarse. Si bien las personas beneficiarias del régimen de transición no tenían un derecho adquirido a la pensión, el legislador quiso conservar algunos elementos de los regímenes anteriores, no todos, se insiste, en aplicación de los

principios de favorabilidad, proporcionalidad y condición más beneficiosa para el trabajador. En otras palabras, el legislador solo protegió los que expresamente dijo, esto es, edad, tiempo y tasa de reemplazo. 5.4. Es cierto que antes del año 2013 las distintas salas de revisión aplicaban criterios de interpretación diferentes en relación con el concepto “monto” previsto en el artículo 36 de la Ley 100 –incluso algunos similares a los acogidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado–. Pero no es menos cierto, que a partir de la sentencia C-258 de 2013 se fijó una regla constitucional de interpretación en relación con el alcance de dicho concepto. A partir de esa sentencia de constitucionalidad el monto