CE-11001-03-15-000-2018-01051-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo [C]orresponde a la Sala resolver, en primer término, el siguiente problema jurídico: ¿es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio en contra de una sentencia que ordenó re liquidar la pensión de vejez de una persona perteneciente al régimen de transición, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, cuando contra ella no se ha interpuesto el recurso de revisión? // (…) Revisada la solicitud de tutela objeto de examen, la Sala advierte que la misma deviene improcedente, en los términos previstos por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, si bien se invoca la vulneración de derechos fundamentales, como son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, la UGPP no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance. Lo anterior, por cuanto el mecanismo especial de revisión es el medio idóneo para controvertir la decisión que se ataca, teniendo en cuenta que en la sentencia SU-427 de 2016 la Corte Constitucional señaló que, en principio, la tutela no es la vía para debatir las decisiones judiciales cuando la UGPP invoca el amparo en contra de la providencia judicial que reconoce una prestación periódica, en tanto que para ello la entidad cuenta con el instrumento previsto por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En efecto, de conformidad con la

sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, la UGPP puede interponer el recurso de revisión para controvertir los fallos en los que se hubiere incurrido en abuso del derecho al reconocer una prestación en materia pensional (…) En ese orden de análisis, este caso no se enmarca dentro de los supuestos de procedencia excepcional ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues el fundamento por el cual la UGPP interpuso esta acción, radica en que considera ilegal la orden de re liquidar la pensión de vejez de la señora Damaris Abonia Obregón con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio por desconocer lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015; en ese sentido, para controvertir la fuerza ejecutoria de la sentencia que aquí ataca la entidad actora tiene la posibilidad de interponer el recurso de revisión, por ende, la existencia de otro medio de defensa judicial desplaza a la acción de tutela. // Corolario de lo señalado, el mencionado recurso es el instrumento idóneo, pues resulta ser eficaz a la luz de las pretensiones de la parte actora, toda vez que, además de resolver de fondo la controversia planteada, en el trámite del mismo es posible solicitar la adopción de medidas cautelares siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01051-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela del 10 de mayo de 2018 proferido por la Sección Quinta de esta Corporación, que la declaró improcedente.

1. SÍNTESIS DEL CASO El Subdirector Jurídico de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP,1 promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca; el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán y la señora Damaris Abonia Obregon, con el fin de que fueran protegidos sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la administración de justicia, con ocasión de las decisiones proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 190013333007201400405002, para lo cual formuló las siguientes pretensiones:3 “[…] Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad

Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la Constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU230 de 2015, SU-427 de 2017, SU210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: 1 A folio 34 obra poder general conferido mediante Escritura Pública nro. 2.425 del 20 de junio de 2013 en la Notaria 47 del Círculo de Bogotá. 2 Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP. 3 Folio 9 cuaderno de la acción de tutela. a – Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán del 9 de diciembre de 2016 y Tribunal Administrativo del Cauca del 7 de diciembre de 2017, dentro del proceso contencioso administrativo No.190013333007-2014-00405-00. b – Consecuentemente sirva ORDENAR al Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del(a) señor(a) Damaris Abonia

Obregón aplicando el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciera falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra la(s) sentencia(s) atacada(s), sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia, se sirva suspender los efectos de la(s) sentencia(s) proferida(s) por el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán del 09 de diciembre de 2016 y Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca del 07 de diciembre de 2017, hasta tanto se resuelva por autoridad judicial competente la acción que presentará esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela. […]”

2. SITUACION FÁCTICA El apoderado de la UGPP manifestó que mediante la Resolución nro. 63057 del 31 de diciembre de 2008, la extinta Cajanal reconoció la pensión de vejez a la señora Damaris Abonia Obregón con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, conforme con lo establecido por el artículo 36 de la Ley 100

de 1993 y que mediante la Resolución nro. PAP 026044 del 16 de noviembre de 2010, la misma entidad modificó la cuantía de la mesada pensional. Sostuvo que por Resolución nro. RDP 016745 del 28 de mayo de 2014 la UGPP negó la reliquidación pensional solicitada por la mencionada señora, por encontrar ajustado a derecho su reconocimiento pensional, decisión que fue confirmada por Resolución nro. RDP 026396 de 2014. Agregó que contra las decisiones adoptadas por la entidad, la interesada interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que conoció en primera instancia el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Popayán y en segunda instancia el Tribunal Administrativo del Cauca, despachos judiciales que declararon la nulidad de los actos acusados y condenaron a la UGPP a reliquidar el valor de la mesada pensional reconocida a la demandante sobre el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de prestación de servicios. Consideró que tales pronunciamientos van en contra del ordenamiento jurídico y jurisprudencial, afectando los principios de sostenibilidad financiera y solidaridad del Sistema General de la Seguridad Social, además de desconocer el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a los beneficiarios del régimen de transición, para lo cual se apoyó en los diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional, entre otros, las sentencias C-168 de 1995; C-258 de 2013; SU 230 de 2015; SU 427 de 2016; SU 210 de 2017; SU395 de 2017 y S-U 631 de 2017.

3.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 2 de abril de 20184 y correspondió en reparto a la Sección Quinta de esta Corporación, que por auto del 13 adiado la admitió5 y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca; asimismo dio traslado al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Popayán y a la señora Damaris Abonia Obregón, por tener interés en las resultas del proceso6. Tal orden se cumplió el 20 de abril de 2018.7 3.2. El Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán, presentó informe en donde pidió declarar improcedente la acción, toda vez que no se evidencia defecto alguno en la providencia cuestionada.8 Sostuvo que hizo un estudio detallado de los hechos y las pruebas que oportunamente fueron aportadas al expediente, aplicando la normatividad y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción. Refirió sobre las posiciones encontradas de las Altas Cortes en materia de aplicación de los factores salariales que deben incluirse para la liquidación de la mesada pensional de las personas que están en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 3.3. Mediante memorial radicado el 4 de mayo de 2018, el Director de Defensa Judicial de la UGPP reiteró la solicitud de acceder a las pretensiones de la tutela por estimar en concreto que el perjuicio que se presenta al dar cumplimiento a la orden judicial genera unas diferencias monetarias a favor del pensionado en

detrimento del sistema pensional.9 3.4. La señora Damaris Abonia Obregón y el Tribunal Administrativo del Cauca, guardaron silencio. 4 Folios 1 a 9 cuaderno tutela. 5 Folio 46 cuaderno tutela. 6 Folios 44 a 46 cuaderno de la acción de tutela. 7 Folios 47 a 52 cuaderno de la acción de tutela. 8 Folios 54 a 66 cuaderno de la acción de tutela. 9 Folios 74 a 75 cuaderno de la acción de tutela. 3.5. Por auto del 24 de mayo de 2018, la Sección Quinta, concedió la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia allí proferida.10 4.- EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta de esta Corporación mediante sentencia del 10 de mayo de 2018, dispuso lo siguiente:11 “[…] PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia con fundamento en los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros interesados, según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente sentencia, dentro de los tres días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente a la ejecutoria de esta providencia, artículo 31 del Decreto 2591 de 1991[…]” Con el fin de resolver el caso concreto, formuló como problema jurídico: “si las providencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado 7°

Administrativo de Popayán incurrieron en los defectos alegados por la parte tutelante o si, por el contrario, los derechos de la actora no fueron desconocidos por cuenta de las decisiones proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la señora Damaris Abonia Obregón contra la UGPP.” Analizó los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial y consideró que no se cumplió con el de subsidiariedad al contarse con mecanismo idóneo de defensa, esto es, el recurso extraordinario de revisión. Como sustento de la decisión citó lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU 427 de 11 de agosto de 2016, donde se consideró que en los casos que la UGPP solicite vía tutela dejar sin efectos providencias judiciales sobre temas pensionales es necesario agotar este mecanismo; así como también se 10 Folio 148 cuaderno de la acción de tutela. 11 Folios 105 cuaderno de la acción de tutela. apoyó en decisión reciente de esta Corporación12 y, por tanto, declaró improcedente la acción de tutela.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el apoderado de la UGPP presentó en tiempo escrito de impugnación con el fin de que se revoque la decisión de instancia y en consecuencia se declare procedente la tutela y se resuelva de fondo el asunto.13

Argumentó que, aunque la Corte Constitucional a través de sentencia unificada, determinó que la UGPP debe agotar el recurso extraordinario de revisión también lo es que la tutela se torna procedente cuando es palmario el abuso del derecho.

Sostuvo que en el presente asunto no se puede declarar la improcedencia de la acción de tutela por falta del requisito de subsidiariedad dado que la providencia que se ataca causa un perjuicio irremediable al erario público ya que la mesada pensional de la señora Damaris Abonia Obregón se incrementa en valor de $105.419,06 y genera un retroactivo de $15.825.953 m/cte. 6.- TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La impugnación correspondió en reparto por acta del 12 de junio de 2018.14 6.2. La señora Consejera María Elizabeth García González se declaró impedida para intervenir en la presente acción de tutela mediante escrito del 10 de julio de 201815. 7.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. CUESTIÓN PREVIA 12 Del 16 de marzo de 2017 con radicado nro. 11001-03-15-000-2016-02774-01 13 Folios 112 a 118 cuaderno de la acción de tutela. 14 Folio 154 cuaderno de la acción de tutela. 15 Folio 169 cuaderno de la acción de tutela 7.1.1. La Consejera María Elizabeth García González manifestó su impedimento para conocer del presente asunto, por cuanto afirmó tener un interés directo en las resultas del proceso, dado que lo definido en la sentencia C-258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, guarda relación con el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4ª del 18 de mayo de 199216 y el Decreto 1359 del 12 de julio de 1993,17 está vinculado con el

régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes, habida cuenta que este último se liquida teniendo como base los factores salariales previstos en el de aquéllos. Por tal motivo, estimó que está incursa en la causal de impedimento prevista por el artículo 56, numeral 1º del Código de Procedimiento Penal.18 7.1.2. La figura del impedimento: El impedimento es un mecanismo jurídico dirigido a garantizar que las decisiones judiciales se adopten con sujeción a los principios de imparcialidad, independencia y transparencia que gobiernan la labor judicial. Por lo tanto, cuando se evidencie que una situación puede dar lugar a una decisión parcializada, es decir, que se vea comprometido el interés del juez en la controversia que se le presenta, resulta necesario que el fallador, en forma anticipada y con fundamento en las causales determinadas taxativamente por el legislador, exprese tal circunstancia. 7.1.3. Acorde con lo previsto por el artículo 39 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,19 en las acciones de tutela los impedimentos y recusaciones se rigen por las causales del Código de Procedimiento Penal. Dicho Estatuto, en el numeral 1° del artículo 56, señala como causal de impedimento que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, tenga interés en la actuación procesal que se surte bajo su conocimiento. 16 “Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del

Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 17 “Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara”. 18 ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: “1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”. 19 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 7.1.4. Como bien lo ha sostenido esta Sección,20 para la configuración de dicha causal deben concurrir dos presupuestos i) El objetivo: consistente en que en la actuación intervenga el juez y/o uno de sus parientes en cierto grado determinado por la ley. Es suficiente que el impedido afirme la existencia del parentesco o la calidad de juez para que se configure la causal; y ii) El subjetivo: relacionado con el hecho de que el juez o sus parientes, tengan interés calificado en las resultas del proceso. Este interés se presenta en variadas situaciones que deben identificarse en cada caso concreto y tienen como común denominador que los sujetos de quienes se predica la causal puedan resultar afectados o favorecidos con la decisión.

7.1.5. En relación con este último aspecto, el juez que estudia el impedimento debe valorar si quien lo manifiesta o su pariente, tiene un interés calificado en el resultado del proceso, lo que desde luego exige que en cada caso particular se haga una valoración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar. 7.1.6. En el caso bajo examen, frente a la manifestación realizada por la Magistrada María Elizabeth García González, la Sala observa que, efectivamente, el régimen pensional de los Congresistas tiene una relación con el de los Magistrados de las Altas Cortes, lo anterior en razón a que el primero es referente para liquidar la pensión de jubilación de estos últimos (Ley 4ª de 1992). 7.1.7. Ahora bien, como en este caso se pretende que se deje sin efectos la providencia que ordenó reliquidar la pensión de la señora Damaris Aboni Obregón con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y en consecuencia ello podría incidir en la situación personal de la Magistrada María Elizabeth García González, la Sala estima que se encuentran acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por ella, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído. 7.2. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 15 de diciembre de 2015. Rad.: 2013 – 6956. Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala. La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el

numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,21 a su vez modificado por el numeral 5 del artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,22 así como en virtud de lo señalado por el artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, disposición relativa a la distribución de negocios entre las secciones del Consejo de Estado. 7.3. HECHOS: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente: 7.3.1. La señora Damaris Aboni Obregón laboró en la Dirección Departamental de Salud del Cauca desde el 1º de agosto de 1975 al 13 de septiembre de 2007, su último cargo fue Auxiliar de Enfermera de la Unidad Nivel I de Santander de Quilichao.23 7.3.2. Mediante la Resolución nro. 63057 del 31 de diciembre de 2008 la Caja Nacional de Previsión Social EICE, le reconoció la pensión de vejez a partir del 20 de agosto de 2007, condicionada al retiro definitivo del servicio.24 7.3.3. La referida pensión fue reliquidada por la Caja Nacional de Previsión Social EICE por Resolución nro. PAP 26044 del 16 de noviembre de 2010, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003 que modificaron los artículos 33 y 34 de la Ley 100

de 1993, “aplicando un 79.32% sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre el 14 de septiembre de 1997 y el 13 de septiembre de 2007.”25 21 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 22 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” 23 Folio 1 vto cuaderno acción de tutela tutela. 24 Folios 10 a 12 cuaderno de la acción de tutela 25 Folios 13 a 15 cuaderno de la acción de tutela 7.3.4. La señora Damaris Abonia Obregón solicitó el 11 de abril de 2014 a la UGPP, la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios y la inclusión de todos los factores salariales; no obstante, mediante la Resolución nro. RDP016745 del 28 de mayo de 2014 se le negó tal petición.26 7.3.5. Por medio de la Resolución nro. RDP 026396 del 28 de agosto de 2014, la UGPP resolvió el recurso de apelación interpuesto por la interesada, confirmando

la Resolución nro. 16745 del 28 de mayo de 2014.27 7.3.6. Por lo anterior, la señora Damaris Abonia Obregón instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución nro. 02644 del 16 de noviembre de 2010, de la Resolución nro. 06745 del 28 de mayo de 2014 y de la nro 026396 del 28 de agosto de 2014, afirmando tener el derecho a que se le reliquidara su mesada pensional teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.28 7.3.7. La demanda fue asignada por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, que mediante sentencia proferida en la audiencia inicial celebrada el 7 de diciembre de 2016 declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y condenó a la Unidad a reliquidar el valor de la mesada pensional sobre el 75% del promedio de todo lo devengado por la actora en el último año de prestación de servicios.29 7.3.8. La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Cauca, en providencia del 7 de diciembre de 2017, para ello expuso en síntesis lo siguiente:30 Argumentó que frente a la reliquidación de la mesada pensional existían dos posturas relacionadas con la inclusión de los factores salariales a efectos de liquidar el monto de las pensiones, para lo cual citó las sentencias proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010, dentro del

expediente radicado bajo el nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01, así como las 26 Folios 16 a 18 Cuaderno de la acción de tutela 27 Folios 19 a 20 cuaderno de la acción de tutela. 28 Folios 21 a 25 Cuaderno de la acción de tutela. 29 Folios 21 a 25 cuaderno de la acción de tutela. 30 Folios 26 a 31 cuaderno de la acción de tutela. providencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, el Auto nro. 326 de 2014 y SU 427 de 2016 y concluyó:31 “[…] Por lo cual se reitera, cuando una persona consolida su estatus pensional con anterioridad a las sentencias de la Corte Constitucionalsiendo que la sentencia SU 230 de 2015, fue dictada el 29 de abril de 2015-, lo factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de su pensión, amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se determina con fundamento en las disposiciones que gobiernan el régimen pensional anterior aplicable al trabajador; que para el caso de los servidores públicos nacionales y territoriales está previsto e las leyes 33 y 62 de 1985. (…) Descendiendo al caso concreto, se observa que la pensión de la señora Damaris Abonía Obregón se reconoció en el 79,32% sobre el salario promedio de lo devengado en los diez últimos años, con Inclusión de la asignación básica, la bonificación por servidos prestados y las horas extras; esto es, que su pensión se reconoció tomando la edad y el tiempo

de servidos de la Ley 33 de 1985 y el Ingreso base de liquidación conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, como bien se explica en la contestación a la demanda y en el recurso de alzada. Empero, se acredita que, en el último año de servidos, comprendido entre septiembre de 2006 y septiembre de 2007, devengó los siguientes factores; asignación básica, auxilio de alimentación, bonificación por servidos prestados, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones. Factores salariales que en aplicación del criterio Jurisprudencial trascrito deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión. También la señora Damaris Abonía Obregón percibió las vacaciones, las cuales no son un factor que deba ser Incorporado en la liquidación de la pensión, por no ser factor salarial ni prestacional. A la vez, el ingreso base de liquidación y el monto de la pensión de la actora no corresponde al promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios, sino al promedio de todos los factores salariales devengados solo en el último año de servidos, por cuanto la pensión de la señora Abonía Obregón se rige en su integridad por la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1 dispuso que la pensión será "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” En consecuencia, la demandante tiene derecho a que su pensión sea reliquidada en el 75% del promedio de todos los factores salariales

devengados en el último año de servidos. Y cabe puntualizar que la señora Damaris Abonía Obregón consolidó su estatus pensional el 20 de agosto de 2007, con anterioridad a las 31 Folio 29 vuelto cuaderno expediente nulidad y restablecimiento del derecho. sentencias de la Corte Constitucional, 21 de abril de 2015, por lo que los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de su pensión, amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se determinan con el régimen pensional anterior, esto es, bajo las previsiones de las layes 33 y 62 de 1985, cuya aplicación se hace con fundamento en la posición asumida en la sentencia del Consejo de Estado, de 4 de agosto de 2010, radicado 01122009, es decir, con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador en el último año da servidos, como se deja expuesto.[…]” 7.3.9. No está evidenciado que contra la precitada decisión la entidad accionante haya interpuesto el recurso de revisión a que se refiere el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 7.4. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta los hechos acreditados y la solicitud de la UGPP en el presente trámite, corresponde a la Sala resolver, en primer término, el siguiente problema jurídico: ¿es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio en contra de una sentencia que ordenó re liquidar la pensión de vejez de una persona perteneciente al régimen de transición, con todos los factores salariales

devengados en el último año de servicios, cuando contra ella no se ha interpuesto el recurso de revisión? Para responder el citado planteamiento, resulta pertinente indicar que, tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial. 7.4.1. Frente al requisito de subsidiariedad: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Así mismo establece el mencionado artículo que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acerca de la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, esta Sala ha sostenido:32 “[…] A partir de lo anterior, fácilmente se puede concluir que la voluntad del constituyente de 1991 fue la de crear una acción residual y

subsidiaria, es decir, un mecanismo judicial de carácter excepcional, que solo sea procedente cuando no existe otro medio de d