CE-11001-03-15-000-2018-01055-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO - Recurso extraordinario de revisión / SOLICITUD DE

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ

[La actora] cuenta con otro medio de defensa para la protección de sus derechos fundamentales, toda vez que tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797, para controvertir lo decidido en las sentencias accionadas, comoquiera que conforme a las reglas anteriormente establecidas por parte de la Corte Constitucional, al momento de la interposición de la acción de tutela, esto es, el 10 de abril de 2018 se encontraba dentro del término de caducidad de cinco (5) años establecido por el artículo 251 de la Ley 1437, para tal efecto. De igual manera, y en el entendido que el recurso extraordinario de revisión es un nuevo proceso en el cual se discute la existencia de un derecho, resulta procedente que la UGPP, solicite la medida cautelar que considere necesaria para proteger sus derechos fundamentales. (...) [la actora] se encuentra legitimada para interponer el correspondiente recurso extraordinario de revisión, toda vez que conforme con lo previsto en el artículo 2 del Decreto núm. 5021 de 28 de diciembre de 2009 en su calidad de administradora de pensiones encargada del pago de prestaciones periódicas, que pudieron ser reconocidas de manera irregular, tiene el deber de velar por el

correcto funcionamiento financiero de la entidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 251 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 5021 DE 2009 - ARTÍCULO 24

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el requisito de subsidiariedad, consultar

la sentencia T-233 de 2017, M.P. María Victoria Calle Correa, de la Corte Constitucional. Acerca del recurso extraordinario de revisión, ver la sentencia del 3 de octubre de 2016, exp. 1100103150002016-02321-00, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de esta Corporación. CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Tener interés directo en las resultas del proceso / IMPEDIMENTO - Se declara fundado Mediante escrito de 9 de julio de 2018, la señora Consejera de Estado, doctora [M.E.G.G.], manifestó encontrarse impedida para actuar en el proceso de la referencia, invocando para ello la causal prevista en el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, y señala que tiene un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia objeto de tutela tiene que ver con el alcance de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015,

proferidas por la Corte Constitucional y el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4 de 18 de mayo de 1992 y el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993 , se encuentra relacionado con el régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes. Revisado el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 11001-33-35-012-2013-00149-02, objeto de la presente acción de tutela, la Sala advierte que se hace mención al contenido y alcance de las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional. Por lo anterior, la manifestación de impedimento presentada por la Consejera de Estado, doctora [M.E.G.G], será aceptada.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1359 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01055-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPPDemandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DE

ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ La Sala decide la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por conducto de apoderado especial, contra la sentencia de tutela de 10 de mayo de 2018 proferida por la Sección Quinta del Consejo Estado, por medio de la cual declaró la improcedencia del amparo constitucional. La presente providencia tiene tres partes: i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –en lo sucesivo UGPP-, obrando mediante apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, el Juzgado al proferir la sentencia de 11 de octubre de 2016 y el Tribunal al proferir sentencia de 6 de julio de 2017 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con núm. único de radicación 11001-33-35-0122013-00149-00, por medio de las cuales se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Milciades Anselmo Urzola Flórez con la inclusión del 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicios y con la totalidad de los factores devengados que constituyen salario, vulneraron sus derechos

fundamentales invocados supra. Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son

los siguientes:

3. La Caja Nacional de Previsión Social –en adelante Cajanal-, mediante Resolución núm. 52909 de 1° de noviembre de 2007, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez a favor del señor Milciades Anselmo Urzola Flórez, efectiva a partir del 1° de abril de 2007.

4. El señor Milciades Anselmo Urzola Flórez, solicitó la reliquidación de su pensión de vejez, el 16 de mayo de 2012.

5. Mediante Resolución núm. RDP 013461 de 26 de octubre de 2012, la UGPP, negó la reliquidación de la pensión al encontrar conforme a derecho el reconocimiento pensional.

6. El anterior acto administrativo se confirmó mediante de la Resolución núm. RDP 020138 de 18 de diciembre de 2012.

7. Inconforme con la anterior decisión presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones núm. RDP 013461 de 26 de octubre de 2012 núm. RDP 020138 de 18 de diciembre de 2012, demanda que correspondió por reparto al Juzgado Doce Administrativo de Oralidad de Bogotá, identificado con el núm. único de radicación 11001-33-35-012-2013-00149-00.

8. Mediante sentencia de 11 de octubre de 2017, la referida autoridad judicial,

decidió: “[…] PRIMERO. DECLARAR probada la excepción de prescripción en relación con las mesadas causadas con anterioridad al 16 de mayo de 2009 y no probadas las restantes exceptivas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones RDP 013461 de 26 de octubre de 2012 y RDP 020138 de 18 de diciembre de 2012 expedidas respectivamente, por la subdirectora y directora de derechos pensionales de la

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, que negaron la reliquidación de la pensión de vejez del señor MILCIADES ANSELMO URZOLA FLOREZ atendiendo a los planteamientos reseñados en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL reliquide la pensión de vejez reconocida a través de la Resolución No. 052909 de 01 de noviembre de 2007 al señor MILCIADES ANSELMO URZOLA FLOREZ identificado con la cédula de ciudadanía 19.145.712 de Bogotá, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados entre el 01 de agosto de 2007 y el 30 de julio de 2008, esto es, asignación básica, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios y navidad y prima de vacaciones de conformidad con la parte

motiva de esta providencia. CUARTO. CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL pagar al señor MILCIADES ANSELMO URZOLA FLOREZ identificado con la cédula de ciudadanía 19.145.712 de Bogotá, las diferencias de las mesadas pensionales resultantes entre los valores que le reconoció y los que le debe reconocer de acuerdo a la reliquidación ordenada en este fallo, según lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, debiendo descontar la accionada tanto el valor de las mesadas ya pagadas como el valor de los aportes que el demandante no haya cubierto respecto de la diferencia entre el salario devengado con la liquidación de aportes para pensión debidamente indexados, atendiendo las consideraciones consignadas en esta decisión. QUINTO. ORDENAR se dé aplicación a lo establecido en los artículos 192, 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […]”

9. Señaló que el demandante es beneficiario de régimen de transición toda vez que para el 1.° de abril de 1994 contaba con 42 años de edad y más de 15 años de servicio, condición que le fue reconocida en los actos acusados. De igual manera, la pensión fue liquidada en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994.

10. La UGPP, interpuso recurso de apelación, contra la sentencia proferida en primera instancia, que fue decidido por la Sección Segunda Subsección D del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia de 6 de julio de 2017, en el que se dispuso: “[…] PRIMERO: CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Doce (12) Administrativo de Oralidad de Bogotá, el 11 de octubre de 2016, que accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso instaurado por MILCIADES ANSELMO URZOLA FLOREZ, contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, salvo el ordinal tercero, el cual se modifica y queda así:

TERCERO: ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL reliquide la pensión de vejez reconocida a través de la resolución No 052909 de 01 de noviembre de 2007 al señor MILCIADES ANSELMO URZOLA FLOREZ identificado con la cédula de ciudadanía No 19.145.712 de Bogotá incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados entre el 01 de agosto de 20017 y el 30 de julio de 2008, esto es, asignación básica, auxilio de alimentación y la doceava parte (1/12) de bonificación por servicios prestados, la doceava parte (1/12) de prima de navidad y la doceava parte (1/12) de prima de vacaciones de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

2. CONDENASE en costas en esta instancia a la parte demandada. Liquídense

por Secretaria del Juzgado de origen, e inclúyase el valor de las agencias en derecho que se fijaron en la parte considerativa […]”

11. El Tribunal consideró que: “[…] De conformidad con la jurisprudencia antes citada, la Sala acoge lo señalado por el Consejo de Estado al considerar que para liquidar la prestación pensional habrá de tenerse en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, salvo que se haya determinado expresamente que no constituye factor salarial.

Por lo tanto, no cabe una interpretación restrictiva donde se manifieste que la reliquidación por inclusión de factores salariales devengados y no tenidos en cuenta en el reconocimiento pensional, debe efectuarse sobre los factores taxativamente señalados por la norma, pues se trata de un mandato legal que no admite interpretación exegética. […] De manera que encontrándose establecidas las disposiciones que debieron aplicarse al caso sub-lite y llenar la parte actora los requisitos exigidos por la ley, debió liquidarse el monto de su pensión con base en los factores salariales por ella devengados durante el último año de servicio, del 01 de agosto de 2007 a 30 de julio de 2008, esto es, esto es, asignación básica, auxilio de alimentación, y la doceava (1/12) parte de la bonificación por servicios, doceava (1/12) parte de la prima de servicios, doceava (1/12) parte de la prima de vacaciones y la doceava (1/12) parte de la prima de navidad.

12. Además manifestó que no se ordenaría incluir la prima de antigüedad, puesto que si bien constituye factor salarial y aparece certificado obrante a folios 18 y 19 del plenario, se observa que los valores correspondientes a la misma, durante el último año de servicios, del 01 de agosto de 2007 al 30 de julio de 2008, aparecen en cero (0), lo cual denota que no se causó ese año. También precisó que se ordenaría el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre las mesadas pensionales canceladas a la actora, con el valor de la nueva reliquidación pensional, con los ajustes e incrementos de ley, como lo dispuso el a quo.

La solicitud de tutela Pretensiones

13. La parte actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU395 de 2017 y SU-631 de 2017.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a) Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por El Juzgado Doce Administrativo de Oralidad de Bogotá el 11 de octubre de 2016, y confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “D”, el 6 de julio de 2017, dentro del proceso contencioso administrativo No. 110013335012201300149700. b) Consecuentemente sírvase ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D”, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del señor MILCIADES ANSELMO URZOLA FLOREZ aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias proferidas por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DE BOGOTÁ el 11

de octubre de 2016, y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D”, el 06 de julio de 2017, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela. Actuación

14. La Sección Quinta del Consejo de Estado, por auto de 11 de abril de 2018, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y al Juzgado Doce Administrativo de Oralidad Bogotá, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

15. De igual manera, dispuso vincular al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al señor Milciades Anselmo Urzola Flórez, concediéndoles el mismo término de tres (3) días para rendir el informe.

Informes de la parte accionada y los vinculados

16. Pese a que la parte demandada y los terceros interesados fueron debidamente notificados, guardaron silencio.

La sentencia impugnada

17. La Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP – contra el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y el Juzgado 12 Administrativo

de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. […]”

18. El fundamento de la decisión consistió en que la UGPP cuenta con un mecanismo judicial idóneo que faculta a la entidad para exponer ante el juez contencioso administrativo, los argumentos que vía de tutela alega, con el fin de que se dejen sin efecto las providencias judiciales que considera ilegales y lesivas para el erario.

19. Concluyó que la UGPP puede ejercer el recurso extraordinario de revisión de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, los argumentos expuestos en este trámite procesal los puede presentar a través del mencionado recurso el cual es idóneo para controvertir las sentencias de primera y segunda instancia en el proceso ordinario, con el fin de solicitar la protección de sus derechos.

La impugnación

20. La UGPP, inconforme con la anterior decisión manifestó que el principio de subsidiariedad sostiene que la acción de tutela es improcedente cuando la persona que inició la misma, ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa y no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, o cuando las ha utilizado y pretende revivir los términos con la acción de tutela.

21. Afirmó que frente al requisito de la subsidiariedad en las acciones de tutela interpuestas por la UGGP contra despachos judiciales la Corte Constitucional ha

establecido a través de sentencia de unificación que la entidad a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión, frente a casos donde exista abuso palmario del derecho, la acción de tutela no se puede declarar improcedente frente a la subsidiariedad, o se debe acceder como mecanismo transitorio.

22. Dijo que la Corte determinó que a pesar que existe otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión no es procedente en los casos donde se genere un perjuicio irremediable al erario frente a situaciones donde se impone el pago de prestaciones periódicas que conllevaron a que se incrementara la mesada pensional generando un perjuicio irremediable a las arcas del Estado que es de donde se pagan este tipo de prestaciones, tal como ocurrió en el caso del señor

Milciades Anselmo Urzola Flórez.

23. En consecuencia, solicitó revocar el fallo impugnado y declarar la procedencia de la acción de tutela y el amparo de los derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa: El impedimento de la doctora María Elizabeth García

González

24. Mediante escrito de 9 de julio de 2018, la señora Consejera de Estado, doctora María Elizabeth García González, manifestó encontrarse impedida para actuar en el proceso de la referencia, invocando para ello la causal prevista en el numeral 1.º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal1, y señala que tiene un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia objeto de tutela tiene que ver con el alcance de las sentencias C-258 de

20132 y SU-230 de 20153, proferidas por la Corte Constitucional y el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4 de 18 de mayo de 19924 y el Decreto 1359 de 12 de julio de 19935, se encuentra relacionado con el régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes. 24.1. Revisado el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 11001-33-35-012-201300149-02, objeto de la presente acción de tutela, la Sala advierte que se hace mención al contenido y alcance de las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional. 24.2. Por lo anterior, la manifestación de impedimento presentada por la Consejera de Estado, doctora María Elizabeth García González, será aceptada, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído. Competencia de la Sala

25. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 20176, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela.

Generalidades de la acción de tutela

26. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales

fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico

27. En el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la 1 “[…] Artículo 56. Causales de impedimento. Son causales de impedimento: 1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal […]”. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-528 de 7 de mayo de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 3 Corte Constitucional, Sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 4 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la

Constitución Política.

5 Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara. 6 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente, si se cumplió con el requisito de la subsidiariedad.

28. Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a iii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

29. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328, M.P.: Dra. María Elizabeth García González)7, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los

parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales

30. Esta Sección8 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema.

31. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela.

32. Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”9.

33. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los

siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, número único de radicación: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 9Corte Constitucional. Sentencia T619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

34. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela, en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya enunciados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”10 que encaje en dichos parámetros.

35. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer

principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

36. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado:

11001031500020120220101 (M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez)11. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto

37. Antes de que se realice un análisis de fondo, la Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuesto por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte

Constitucional. Acerca del requisito de agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales

38. Uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios que existen en el ordenamiento jurídico para controvertir la providencia atacada, teniendo en cuenta que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y sólo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o cuando se acredita en el caso concreto que dichos mecanismos no son idóneos o eficaces para la protección de los derecho fundamentales.

39. Frente al tema ha dicho la Corte Constitucional12:

“ […] Bajo esta perspectiva, la sentencia T-211 de 200913 precisó al menos cuatro razones por las que el estudio del requisito de subsidiariedad es 10 Corte Constitucional. Sentencia T225 de 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contenc