CE-11001-03-15-000-2018-01057-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio de defensa judicial idóneo ¿[E]s procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio en contra de una sentencia que ordenó re liquidar la pensión de vejez de una persona perteneciente al régimen de transición, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, cuando contra ella no se ha interpuesto el recurso de revisión? (…) este caso no se enmarca dentro de los supuestos de procedencia excepcional ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues el fundamento por el cual la UGPP interpuso esta acción, radica en que considera ilegal la orden de re liquidar la pensión de vejez de [R] con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio por desconocer lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015; en ese sentido, para controvertir la fuerza ejecutoria de la sentencia que aquí ataca la entidad actora tiene la posibilidad de interponer el recurso de revisión, por ende, la existencia de otro medio de defensa judicial desplaza a la acción de tutela. (…) En conclusión, lo que ahora es objeto de discusión en la presente acción de tutela se podrá controvertir a través del recurso especial de revisión, toda vez que las medidas cautelares que pueden solicitarse dentro de dicho trámite gozan de prontitud y eficacia protectora,

siendo dable decidirlas desde el inicio por el juez de conocimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01057-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIALUGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y OTROS La Sala decide la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Duitama y el señor Luis Carlos Rubiano Orjuela, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la administración de justicia con ocasión de las decisiones proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación número 1523833300220140005900, que accedió a las pretensiones de la demanda.1 1.- SÍNTESIS DEL CASO El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP,2 promovió acción de tutela con el fin de que fueran protegidos sus derechos constitucionales fundamentales, para lo cual formuló las siguientes pretensiones:3 “[…] Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean

amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material y sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU230 de 2015, SU-427 de 2017, Auto229 de 2017, SU395 de 2017 y SU-631 de 2017. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a – Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE DUITAMA el 28 de febrero de 2017, confirmada en segunda instancia por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA SALA DE DECISION No.4, el 28 de noviembre de 2017, dentro del proceso contencioso administrativo No.152383333002-2014-00059-00. b – Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA SALA DE DECISIÓN No.4, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del señor LUIS CARLOS RUBIANO ORJUELA aplicando el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en el sentido de respetar el régimen anterior lo que

1 Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP. 2 A folio 52 obra poder general conferido mediante Escritura Pública No. 2425 del 20 de junio de 2013 en la Notaria 47 del Círculo de Bogotá. 3 Folio 8 reverso cuaderno 1 de la acción de tutela. respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciera falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994. cTercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias proferidas por el JUZGADO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE DUITAMA el 28 de febrero de 2017, confirmada en segunda instancia por

el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA SALA DE DECISION

No.4, el 28 de noviembre de 2017, hasta tanto se resuelva por autoridad competente la acción que presentará esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela. […]”

2. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 2.1. La tutela fue radicada el 10 de abril del año en curso en la Secretaría de esta Corporación4 y por auto del 18 de abril de 20185 se admitió y dispuso notificar al Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión nro.4, al Juez Segundo Administrativo del Circuito de Duitama, al señor Luis Carlos Rubiano Orjuela y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, orden que se cumplió el 19 de abril de 20186. En la misma providencia se solicitó al Juzgado Segundo 4 Folios 1 al 61 cuaderno 1 de la acción de tutela. 5 Folio 64 cuaderno 1 de la acción de tutela. 6 Folios 66 a 70 cuaderno 1 de la acción de tutela.

Administrativo del Circuito de Duitama enviar en calidad de préstamo el expediente radicado bajo el nro. 152383333002201400059-00. 2.2. El Tribunal Administrativo de Boyacá rindió informe y solicitó negar la acción de tutela por considerar que no existe amenaza, vulneración o violación de los derechos fundamentales invocados por la UGPP.7 Sostuvo que en la providencia del 28 de noviembre de 2018, se hizo un estudio detallado de los hechos y las pruebas que oportunamente fueron aportadas al expediente, aplicando la normatividad y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, y que en la misma se resolvieron todos los cuestionamientos propuestos en la alzada de manera íntegra, sustentada y motivada. Refirió que la acción de tutela no puede ser utilizada como una instancia adicional

para debatir nuevamente asuntos sobre los cuales ya se pronunció el juez ordinario, máxime cuando no se demuestra un perjuicio irremediable. Manifestó que al margen de las distintas sentencias proferidas en vía de tutela por el Consejo de Estado en materia del IBL que son aplicables a quienes son beneficiarios de régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, éstas no representan una línea pacífica, en tanto unas han considerado que debe ser el previsto en dicha ley y otras por el contrario, consideran que debe aplicarse el establecido en la Ley 33 de 1985 , para lo cual se apoya en la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010 por esta Corporación y las de la Corte Constitucional, entre otras, la sentencia SU-230 de 2015, C-258 de 2013, T-615 de 2016, SU427 de 2016. Advirtió que de acoger la variación interpretativa de la Corte Constitucional, se afectaría el derecho a la igualdad de los beneficiarios del régimen de transición que tienen sus pensiones pendientes de decisiones judiciales o administrativas, lo que no está acorde con los principios de progresividad y no regresividad de los derechos sociales con el cambio jurisprudencial, toda vez que la Constitución dispuso la finalización del régimen de transición en el año 2014, quedando pendiente un volumen de reconocimientos pensionales mucho menor frente a quienes ya tienen decidido el derecho, sin que exista ninguna afectación del 7 Folios 72-75 cuaderno 1 de la tutela. principio de sostenibilidad financiera; en cambio, sí se hace notorio y protuberante el desconocimiento de los mencionados principios.

Informó que en sesión de Sala Plena del 14 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Boyacá varió su posición acogiendo el precedente aplicado por la Corte Constitucional en sentencia SU395 de 2017. 2.3. A su vez, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, rindió informe en donde se opuso a las pretensiones, en tanto consideró que no se cumplen los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial. Argumentó que las providencias atacadas están ajustadas a derecho y se profirieron acatando los principios que rigen el debido proceso; asimismo argumentó que se sustentaron en razones fácticas y jurídicas según las normas vigentes y la jurisprudencia de la materia.8 2.4. El señor Luis Carlos Rubiano Orjuela igualmente rindió informe y solicitó declarar improcedente la tutela, afirmando que no se desprende vulneración de los derechos fundamentales alegados. Señaló que el proceso se adelantó conforme al rito procesal establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que durante el trámite la UGPP nunca advirtió irregularidad procesal que violentaran el debido proceso y su defensa se basó en lo señalado en la sentencia C-258 de 2013; sin embargo ésta no era aplicable ya que allí se señala el régimen de congresistas y Magistrados de Altas Cortes y no el de un de conductor mecánico, cargo que desempeñó en la Secretaría de Educación. Afirmó que su pensión fue reliquidada acorde con lo dispuesto en el ordenamiento

jurídico y en aplicación del principio de favorabilidad laboral; resaltó que el juez razonó su decisión con fundamento en la Constitución y en la ley.9 2.5. En escrito del 27 de abril de 2018 la UGPP solicitó acceder a las pretensiones de la tutela por estimar que se causa un perjuicio financiero en detrimento de la entidad.10 8 Folio 89 Cuaderno 1 de la Tutela. 9 Folios 91 a 98 cuaderno 1 de la tutela. 10 Folio 101 y 102 Cuaderno 1 de la tutela. 2.6. Mediante memorial del 22 de mayo del año en curso, la señora Consejera María Elizabeth García González se declaró impedida para intervenir en la presente acción de tutela,11 el cual le fue aceptado por auto del 24 de mayo de 2018 proferido por esta Sala.12 3.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,13 a su vez modificado por el numeral 5 del artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,14 así como en virtud de lo señalado por el artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, disposición relativa a la distribución de negocios entre las secciones del Consejo de Estado.

3.2. HECHOS:

En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente: 3.2.1. El señor Luis Carlos Rubiano Orjuela, laboró como conductor Mecánico 482 Grado 12 de la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá desde el 28 de abril de 1974 hasta el 14 de julio de 2011.15 3.2.2. Mediante Resolución nro. 34853 del 21 de julio de 2006 la Caja Nacional de Previsión Social EICE le reconoció el pago de la pensión de “jubilación” a partir del 1º de agosto de 2005, condicionada al retiro definitivo del servicio.16 11 Folio 128 cuaderno 1 de tutela. 12 Folios 129 y 130 cuaderno 1 de tutela. 13 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 14 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” 15 Folio 41 Cuaderno Proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 16 Folios 131 a 134 Cuaderno Proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3.2.3. No obstante, dicho acto administrativo fue revocado a través de la Resolución PAP025611 del 12 de noviembre de 2010, en atención al recurso de

reposición interpuesto por el accionante, indicando que la base de asignación para la pensión se liquidó con el porcentaje del 75% y no con el de 85% según lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003.17 3.2.4. Nuevamente el señor Luis Carlos Rubiano Orjuela solicitó el 22 de noviembre de 2011 a la UGPP, la reliquidación de su pensión de vejez y mediante Resolución nro. RDP 00292 de 9 de marzo de 2012, así como la nro. RDP 016520 del 22 de noviembre de 2012 ésta fue reliquidada, teniendo como base el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio.18 3.2.5. La Resolución nro. RDP 016520 del 22 de noviembre de 2012 se modificó a través de la Resolución nro. RDP009659 de 1º de marzo de 2013, por cuanto no se ordenó el pago de unas diferencias salariales.19 3.2.6. El señor Rubiano Orjuela presentó otras solicitudes de reliquidación de la pensión el 17 de julio y 15 de noviembre de 2013; sin embargo la UGPP las negó mediante las Resoluciones nros. 039189 de 26 de agosto de 201320 y RDP053684 del 21 de noviembre de 2013, respectivamente. Este último acto administrativo fue confirmado por la UGPP mediante la Resolución nro. RDP 05619 del 13 de diciembre de 201321. 3.2.7. Por lo anterior, el señor Luis Carlos Orjuela Rubiano interpuso el medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución nro. RDP053684 del 21 de noviembre de 2013, que le negó la reliquidación de la pensión de vejez, y de la Resolución nro. RDP 05619 del 13 de diciembre de 2013 que la confirmó, afirmando tener el derecho a que se le reliquidara teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.22 17 Folios 140 a 142 Cuaderno Proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18 Folios 48 a 57 Cuaderno Proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 Folios 58 a 60 Cuaderno Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 20 Folios 61 a 63 Cuaderno Proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 21 Folios 5 a 10 Cuaderno Proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 22 Folios 1 a 4 Cuaderno Proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 3.2.8. La demanda fue asignada por reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, que mediante sentencia proferida en la audiencia inicial celebrada el 28 de febrero de 2017 accedió a las pretensiones y ordenó reliquidar la pensión atendiendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, acorde con lo dispuesto en la Sentencia SU 230 del 29 de abril de 2015, proferida por la Corte Constitucional y la sentencia de esta Corporación del 4 de agosto de 2010; al respecto consideró:23

“[…] Pues bien, atendiendo el precedente jurisprudencial de la H. Corte Constitucional y el alcance que la misma Corporación indicó respecto de la aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, se encuentra que, de conformidad con el acervo probatorio recaudado, el aquí accionante causo su derecho pensional el 20 de diciembre de 2005 (fl.45), es decir, con anterioridad a la publicación de dichos pronunciamientos, razón por la cual, al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe tenerse en cuenta lo señalado por la Ley 33 de 1985 e incluirle todos los factores salariales por él devengados durante el último año de servicios, incluidas las primas DE SERVICIO, DE NAVIDAD y DE VACACIONES, pues a pesar de ser prestaciones sociales, se cancelan de manera habitual como retribución del servicio, condiciones sine qua non, para que se establezcan como factor salarial a tener en cuenta. En efecto el máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en SENTENCIA DE UNIFICACION calendada 4 de agosto de 2010, en la que obro como Magistrado Ponente el Doctor VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, consideró, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral que, la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador

durante el último año de prestación de servicios. (…) por lo tanto, el último año de prestación del servicio para la determinación de los factores salariales corresponde al periodo comprendido entre el 14 de julio de 2010 y el 13 de julio de 2011. […]” 3.2.9. La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en providencia del 28 de noviembre de 2017 por las siguientes razones:24 23 Folios 309 a 318 cuaderno Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 24 Folios 405 a 415 cuaderno Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Como problemas jurídicos a resolver indicó que se debía establecer si era procedente la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a favor del señor Luis Carlos Rubiano Orjuela con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y si constituía factor salarial la prima técnica por él percibida. Argumentó que frente a la reliquidación de la mesada pensional existían dos posturas relacionadas con la inclusión de los factores salariales a efectos de liquidar el monto de las pensiones, para lo cual citó las sentencias proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010, dentro del expediente radicado bajo el nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01, la de 25 de febrero de 2016 con el nro. 250002325000420002013015401, así como las decisiones proferidas por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013,SU 230 de 2015, SU 427 de 2016 y T615 de 2016, para concluir:

“[…] Descendiendo al caso sub examine, debe precisarse que no existe controversia acerca de que el actor se encuentra cobijado por el régimen de transición creado por la Ley 100 de 1993, el cual remite en su caso a la Ley 33 de 1985. Así las cosas, el debate planteado en la alzada radica en el marco temporal del IBL y los factores que lo integran. Al respecto, del marco jurídico expuesto en donde se confrontaron las tesis de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado puede concluirse que a pesar de las claras divergencias argumentativas, existe claridad en dos aspectos fundamentales: primero, que el sustento de la ratio decidendi expuesta por la primera se dirige a censurar las pensiones que fueron reconocidas con abuso del derecho por parte del ciudadano o fraude a la ley y segundo, que el precedente constitucional solo es aplicable a las pensiones de vejez cobijadas por el régimen de transición que se consolidaron con posterioridad a la expedición de las sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015. El entendimiento de estos dos razonamientos, guarda armonía con la posición del Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, a pesar de debatir el concepto del monto de la pensión, en la forma como fue delimitado por el Tribunal Constitucional, también reprueba las pensiones obtenidas con abuso del derecho o fraude a la ley, explicando que, en todo caso, no puede entenderse como tal la aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 a quienes aportaron durante toda su vida laboral sin saltos económicos desproporcionados para sortear la contingencia de la

vejez, y considera que su jurisprudencia rige, por lo menos, hasta antes de que la Corte Constitucional variara la suya (la aplicabilidad después de ese momento sigue en debate) Así las cosas, lo primero que deberá indagarse es si esos dos requisitos se reúnen en el presente caso, evento en el cual la vigencia de la jurisprudencia del Consejo de Estado no admite discusión: de lo contrario, la Sala procederá, en virtud del principio de transparencia, a explicar los motivos que le llevan a adoptar una de las interpretaciones de las Altas Cortes. Verificado el expediente, se tiene que el accionante estuvo vinculado a la Secretaría de Educación de Boyacá Instituto Técnico Agrícola de Paipa, desde el 28 de abril de 1974 hasta el 14 de julio de 2011, fecha del retiro definitivo del servicio, en el cargo de Conductor Mecánico Grado 12 (fl. 4) y se demostró que el actor adquirió su estatus pensional el 20 de diciembre de 2005, cuando reunió los requisitos de edad y tiempo de servicios (fl.113vto). De lo anterior puede concluirse sin dubitación alguna que el demandante (i) no busco beneficiarse de una conducta constitutiva de abuso del derecho o fraude a la ley, debido a que permaneció en el mismo cargo durante toda su vida laboral y efectuó aportes a pensión durante lo misma, y que ii) adquirió su estatus pensional antes de la expedición de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Por tanto, en este caso resulta clara la aplicación del precedente fijado

por el Consejo de Estado sobre la reliquidación de las pensiones de vejez de los servidores cobijados por la Ley de 1985 en virtud del régimen de transición creado en la Ley 100 de 1993, que en cuanto a los cargos de la apelación consiste en que la liquidación de la prestación debe efectuarse con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Además, con el fin de salvaguardar la sostenibilidad económica del sistema, debe disponerse que se realicen descuentos pertinentes a salud y pensión frente a los conceptos cuya inclusión se ordena en la base de la pensión, en caso de que no hubieren sido realizados oportunamente. […]” 3.3. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta los hechos acreditados y la solicitud de la UGPP en el presente trámite, corresponde a la Sala resolver, en primer término, el siguiente problema jurídico: ¿es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio en contra de una sentencia que ordenó re liquidar la pensión de vejez de una persona perteneciente al régimen de transición, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, cuando contra ella no se ha interpuesto el recurso de revisión? Para responder el citado planteamiento, resulta pertinente indicar que, tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial. 3.3.1. Frente al requisito de subsidiariedad:

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Así mismo establece el mencionado artículo que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acerca de la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, esta Sala ha sostenido:25 “[…] A partir de lo anterior, fácilmente se puede concluir que la voluntad del constituyente de 1991 fue la de crear una acción residual y subsidiaria, es decir, un mecanismo judicial de carácter excepcional, que solo sea procedente cuando no existe otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, éste resulta ineficaz o no es idóneo para obtener el amparo requerido. Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional26, la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ahora bien, es claro que el mismo texto Constitucional y el Decreto Ley 2591 de 1991, señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 10 de noviembre de 2017. C.P. Oswaldo Giraldo López. Actor: Ferley Orlando Benavidez Realpe.

Demandado: Defensoría del Pueblo. Rad. 25000-23-37-000-2017-00739-01. 26 Sentencias T-580 de 2006 y T-890 de 2011. consistente en que cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable se podrá interponer acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios. Para ello, se deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Corte Constitucional como necesarios para la procedencia excepcional de este mecanismo, a saber: la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad del perjuicio que se invoca como fundamento de petición de amparo constitucional. […]”.

(se destaca) 3.3.2. Revisada la solicitud de tutela objeto de examen, la Sala advierte que la misma deviene improcedente, en los términos previstos por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en razón a que si bien se invoca la vulneración de derechos fundamentales, como son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, la UGPP no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance. 3.3.3. Lo anterior, por cuanto el mecanismo especial de revisión es el medio idóneo

para controvertir la decisión que se ataca, teniendo en cuenta que en la sentencia SU-427 de 201627 la Corte Constitucional señaló que, en principio, la tutela no es la vía para debatir las decisiones judiciales cuando la UGPP invoca el amparo en contra de la providencia judicial que reconoce una prestación periódica, en tanto que para ello la entidad cuenta con el instrumento previsto por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En efecto, de conformidad con la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, la UGPP puede interponer el recurso de revisión para controvertir los fallos en los que se hubiere incurrido en abuso del derecho al reconocer una prestación en materia pensional; dada la existencia de esta circunstancia especial, se hace necesario precisar cuál fue la regla determinada en tal providencia para definir si la misma es aplicable al caso bajo examen, allí se indicó: “[…] (iv) Declarará que la Sala Plena de la Corte Constitucional unifica su jurisprudencia con la adopción de las siguientes reglas, que constituyen precedente para los operadores jurídicos: (a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya 27 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse

desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. (b) Ante la existencia de dicho recurso de revisión, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP contra providencias judiciales en las que presuntamente se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de una prestación periódica son improcedentes, salvo en aquellos casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de dicha irregularidad. (c) En caso de verificarse la configuración de un abuso del derecho, el juez constitucional deberá dejar sin efectos las providencias judiciales que avalaron el mismo, y disponer que se reajuste la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional. Sin embargo, deberá advertirle a la UGPP que los efectos de la disminución en el monto de la prestación no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran a regir luego de trascurridos seis meses contados a partir de la notificación de la resolución que se expedida por la entidad demandante en cumplimiento de la respectiva providencia de tutela, así como que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya percibidas. (v) Advertirá a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado que el desconocimiento del precedente fijado en esta providencia en relación con la procedencia del recurso de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, habilita a la UGPP para acudir a la acción de tutela y salvaguardar sus derechos fundamentales al acceso

a la administración de justicia y a la igualdad. […]” (Subrayas ajenas). De lo expuesto se colige que la Corte Constitucional determinó que la UGPP tenía la posibilidad de acudir al recurso de r