CE-11001-03-15-000-2018-01072-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ En el presente caso, la Sala observa que la solicitud de amparo no cumple el requisito de inmediatez que la caracteriza, pues la sentencia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se dictó el 25 de agosto de 2016 y fue notificada por vía electrónica el 29 de agosto de 2016. Sin embargo, el escrito de tutela se radicó solo hasta el 5 de abril de 2018. Es decir que la parte actora dejó transcurrir un año y 8 meses para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales aquí demandadas, circunstancia que, sin duda, desvirtúa la urgencia y necesidad de que se protejan. Se advierte que se toma como fecha de referencia la de notificación del fallo cuestionado, porque es el momento en que se hace pública la decisión. En este caso, se superó el término que por vía jurisprudencial se ha definido como prudencial para ejercer la tutela contra providencia judicial. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los medios de impugnación [A]l no apelar la sentencia de 27 de mayo de 2015, la demandante estuvo conforme con la inclusión de solo los factores salariales de prima de navidad y de vacaciones y por ese motivo, el Tribunal no debía pronunciarse frente a los demás

factores salariales pedidos en la demanda. Ahora, la señora López Ramírez pretende en ejercicio de este mecanismo constitucional revivir términos e indicar cuestionamientos que oportunamente pudo hacer valer ante el fallador de segunda instancia, en ejercicio del recurso de apelación. En conclusión, la actora contó con otro medio de defensa para cuestionar la decisión de primera instancia dictada por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Medellín e insistir en la inclusión de todos los factores salariales en el ingreso base de liquidación para efectos de determinar la mesada pensional, pero no lo ejerció.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01072-00(AC)

Actor: AURA ELENA LÓPEZ RAMÍREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Decide la Sala la acción de tutela presentada por la señora Aura Elena López Ramírez contra el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Medellín, Tribunal Administrativo de Antioquia y la Administradora Colombiana de Pensiones- [en adelante COLPENSIONES], de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017, que modificó el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de

2015.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Aura Elena López Ramírez, en nombre propio, ejerció acción de tutela

contra las citadas autoridades judiciales y COLPENSIONES, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, seguridad social y no reformatio in pejus. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “[…] SEGUNDO: Revocar de manera inmediata la sentencia No. 30 del 27 de mayo de 2015 proferida en el proceso con radicado n° 0500133330052014026900 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Medellín, así como la sentencia N° 157 del Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Cuarta de Oralidad, la cual confirma la sentencia de primer instancia.

TERCERO: Revocar la resolución N° SUB 38282 de 12 de febrero de 2018 emitida por la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES, por medio de la cual se dio cumplimiento a la sentencia N° 30 del 27 de mayo de 2015 […] CUARTO: Se ordene a la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES, continuar reconociendo la mesada pensional conforme lo venía haciendo la resolución N° 18154 del año 2006, razón por la cual deberá pagarse a mi favor, el valor descontado de mi mesada pensional en cumplimiento de la sentencia del Juzgado Quinto Administrativo Oral de

Medellín.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1 La señora Aura Elena López Ramírez nació el 1º de abril de 1950 y prestó sus servicios por más de 20 años con el municipio de Medellín. 2.2. Mediante Resolución 018154 de 10 de agosto de 2006, COLPENSIONES reconoció pensión de vejez a favor de la señora López Ramírez, con el 75% del

IBL de los últimos 10 años, efectiva a partir del 17 de abril de 2006. 2.3. El 25 de febrero de 2013, la señora López Ramírez solicitó la reliquidación de la pensión de vejez con la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, en aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. COLPENSIONES no dio respuesta a la petición. 2.4. La actora promovió demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra COLPENSIONES, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto 1 Fl. 2 negativo y se ordene la reliquidación de la pensión con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.5. El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Quinto Administrativo Oral de Medellín, que en sentencia de 27 de mayo de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, declaró la nulidad del acto ficto y ordenó reliquidar y pagar la pensión de vejez con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo las primas de navidad y de vacaciones2. COLPENSIONES apeló la anterior decisión. 2.6.El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, en fallo de 25 de agosto de 2016, confirmó la decisión al estar demostrado que la señora López Ramírez es beneficiaria del régimen de transición, por lo que la pensión debía liquidarse conforme a la Ley 33 de 1985, es decir, con la inclusión de todos los factores legales devengados en el último año de servicios, que para el caso son

las primas de navidad y de vacaciones3. 2.7.En cumplimiento de la orden judicial, COLPENSIONES profirió la Resolución SUB 38282 de 12 de febrero de 2018, con la cual redujo la mesada pensional reconocida a favor de la señora López Ramírez, de $1.507.394 a $1.463.212, a 1º de marzo de 2018.

3. Argumentos de la tutela La actora advirtió que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho pidió la reliquidación sobre seis factores. Que, sin embargo, las sentencias atacadas ordenaron la reliquidación de la mesada pensional solo con dos factores salariales (prima de navidad y de vacaciones) sin hacer los cálculos matemáticos necesarios, pues la condena quedó en abstracto.

Que COLPENSIONES dio cumplimiento a los fallos, pero al reliquidar la pensión con los factores ordenados por los jueces, el monto que resultó ($1.463.212) es inferior al que venía percibiendo mensualmente ($1.507.394). Agregó que la rebaja de la mesada pensional que se dio como resultado de las sentencias del Juzgado Quinto Administrativo Oral de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia afecta sus derechos al mínimo vital, debido proceso, seguridad social, los derechos adquiridos y a la no reformatio in pejus.

4. Trámite Previo En auto de 20 de abril de 2018, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a las partes, a quienes se les remitió copia de la demanda4.

5. Oposiciones 2 Fls. 28-38 3 Fls. 39-53

4 Fl. 63 5.1. La doctora Diana Patricia Urueña Sanabria, Juez Quinto Administrativo Oral de Medellín, rindió el siguiente informe5: A pesar de que no era la titular del despacho para la época en que se tramitó el proceso 050013333005201400269 00, examinó las actuaciones adelantadas y encontró que el 27 de mayo de 2015 se expidió sentencia en la que se ordenó “… reliquidar y pagar la pensión de vejez de la accionante en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, con inclusión de los siguientes factores: prima de vacaciones y prima de navidad”. La sentencia se notificó en debida forma a ambas partes. El apoderado de la demandada interpuso recurso de apelación que se concedió para su trámite ante el Tribunal Administrativo de Antioquia. Después de adelantar la segunda instancia sin intervención de la parte demandante, en providencia de 25 de agosto de 2016, el superior confirmó la decisión apelada. Posteriormente, por auto de 11 de noviembre de 2016, se liquidaron las costas dentro del proceso. La apoderada de la demandante solicitó la primera copia con constancia de ejecutoria sin manifestar inconformidad frente a la providencia que ahora ataca en tutela. De las decisiones objeto de tutela no se observa que se desconozcan las normas constitucionales y legales aplicables al caso concreto. Advirtió que la actora no alegó un defecto sustantivo o procedimental frente al trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido y que su

inconformidad es con la reliquidación de la pensión efectuada por

COLPENSIONES.

En los anteriores términos, concluyó que no se vulnera ningún derecho fundamental de la actora ni se cumplen los requisitos para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, razón por la que pidió negar el amparo. 5.2. La Magistrada Pilar Estrada González, integrante de la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia se remitió a las consideraciones expuestas en la sentencia del 25 de agosto de 2016, que confirmó la decisión de 27 de mayo de 2016 del Juzgado Quinto Administrativo Oral de Medellín, en la que se concedieron las súplicas de la demanda6. Entre las razones que sustentaron la decisión de confirmar, expuso que la actora tenía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo como factores salariales los devengados en el último año de servicio, concretamente la asignación básica, vacaciones, prima de navidad y prima de vacaciones por ser de fuente legal. Sin embargo, en la sentencia se aclaró que debían excluirse la prima de vida cara, el subsidio de transporte y el aguinaldo, tal como lo estimó el a quo y que no podía hacerse pronunciamiento alguno porque la demandante no presentó inconformidad alguna. 5 Fl. 72 y reverso 6 Fls. 100-101 5.3. El Gerente de Defensa Judicial de COLPENSIONES solicitó que se declare improcedente la presente tutela por no ser la vía adecuada para reclamar el reajuste pensional7.

En primer lugar, se refirió a todo el trámite adelantado en el proceso 05 0013333005201400269 00 y a las decisiones adoptadas tanto en primera y como en segunda instancia. Resaltó el hecho de que la actora no haya interpuesto recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, de lo que entiende que estuvo conforme con la decisión. Así que la actora no puede ahora, después de un año de estar en firme la sentencia de segunda instancia, interponer acción de tutela para manifestar su inconformidad con las decisiones adoptadas en el referido proceso. No es competencia del juez constitucional hacer un estudio de fondo frente a la reclamación de reconocimiento y pago de reliquidación que ya fue conocida por el juez contencioso, a través de los mecanismos legales. Por último, explicó la normativa aplicable para la liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición y la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional. Concluyó que no se ha materializado ninguna vía de hecho o vulneración de los derechos fundamentales invocados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuestión previa La Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto8, integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto porque estima estar incursa en la causal contemplada en el numeral 1° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 [Código de Procedimiento Penal]. La razón de la manifestación del impedimento es la siguiente: “Como quiera que soy beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considero que me encuentro impedida para conocer del presente asunto, por interés indirecto en

las resultas del proceso objeto de debate, en tanto que la decisión que aquí se adopte, en cuanto a la forma en que debe calcularse el IBL de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición podría impactar en mi situación.(…)” Al respecto, los restantes Magistrados de la Sección, doctores Julio Roberto Piza Rodríguez, Jorge Octavio Ramírez Ramírez y Milton Chaves García precisan lo siguiente: La Sección ha sostenido que el juez que conozca de una acción de tutela debe manifestarse impedido cuando concurra alguna de las causales previstas en el 7 Fls. 106-112 8 Fl.114 y reverso Código de Procedimiento Penal. En este caso, la doctora Carvajal Basto indica que tiene interés indirecto en las resultas del proceso. No obstante, se observa que para resolver el presente caso no será necesario asumir una posición frente a la aplicación de la sentencia SU-230 de 2015, respecto de la regla para liquidar el Ingreso Base de Liquidación –IBLen reconocimientos pensionales a personas beneficiarias del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ello, porque, como se expondrá más adelante, la solicitud de amparo es improcedente por no cumplir los requisitos generales de procedibilidad. En ese entendido, los restantes Magistrados de la Sala, doctores Julio Roberto Piza Rodríguez, Jorge Octavio Ramírez Ramírez y Milton Chaves García declaran infundado el impedimento manifestado por la Magistrada Carvajal Basto.

2. De la acción de tutela. Generalidades La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y

desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante.

3. Caso concreto En el sub lite, la parte actora cuestiona las providencias del 27 de mayo de 2015 y 25 de agosto de 2016, proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las cuales se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la demandante contra COLPENSIONES con el fin de que se le reliquide la pensión de vejez.

Sería del caso determinar si hay lugar a estudiar la presunta vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, seguridad social y a la no reformatio in pejus invocados por la actora. Sin embargo, previamente debe verificarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la presente acción de tutela, entre ellos los de inmediatez y subsidiariedad.

Conforme con el criterio uniforme del Consejo de Estado, el término de seis (6) meses es considerado como el plazo razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, contados a partir de la fecha de notificación de la providencia acusada. Lo anterior, en atención a la naturaleza del acto jurisdiccional, a los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios contra aquellos, al derecho a la tutela judicial efectiva y a la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del demandante y la presentación de la demanda9, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. Lo anterior no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial. En el presente caso, la Sala observa que la solicitud de amparo no cumple el

requisito de inmediatez que la caracteriza, pues la sentencia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se dictó el 25 de agosto de 2016 y fue notificada por vía electrónica el 29 de agosto de 201610. Sin embargo, el escrito de tutela se radicó solo hasta el 5 de abril de 201811. Es decir que la parte actora dejó transcurrir un año y 8 meses para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales aquí demandadas, circunstancia que, sin duda, desvirtúa la urgencia y necesidad de que se protejan. Se advierte que se toma como fecha de referencia la de notificación del fallo cuestionado, porque es el momento en que se hace pública la decisión. En este caso, se superó el término que por vía jurisprudencial se ha definido como prudencial para ejercer la tutela contra providencia judicial. Valga la pena aclarar que el desacuerdo planteado en la acción de tutela se dirige concretamente contra la sentencia de 25 de agosto de 2016, que confirmó, en apelación, el fallo de 27 de mayo de 2015 y no contra la Resolución SUB 38282 de 12 de febrero de 2018, proferida por COLPENSIONES, en cumplimiento de las órdenes judiciales, por lo que la actora debió solicitar la protección de los derechos fundamentales e instaurar la acción de tutela a partir del momento en que fue notificado el fallo que puso fin al proceso ordinario (29/08/2016). Aunado a lo anterior, se observa que tampoco se cumple el requisito de

subsidiariedad, como se explica a continuación. En este caso, se pretende controvertir la forma en que el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Medellín, en la sentencia de 27 de mayo de 2015, ordenó la reliquidación de la pensión de vejez de la señora López Ramírez, pues, según alega, solo tuvo en cuenta dos factores salariales (prima de navidad y de vacaciones) de los seis pedidos en la demanda y no hizo los cálculos matemáticos necesarios. 9 Sentencia T123 de 2007. 10 Fecha tomada de la página de la Rama Judicial [www-ramajudicial.gov.co], link Consulta de procesos, actuaciones del proceso 05001-33-33-005-2014-00269-01. 11 Fl.12 A pesar de la anterior inconformidad, la decisión de primera instancia fue apelada únicamente por COLPENSIONES. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en fallo de 25 de agosto de 2016, confirmó en todas sus partes la decisión objeto de apelación. En cuanto a los factores salariales que debían incluirse para la reliquidación de la pensión indicó lo siguiente: “[…] En consecuencia de lo advertido en la normativa jurídica enunciada y en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, la actora tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación incluyendo como factores salariales los devengados en el último año de servicio, esto es, la ASIGNACIÓN BÁSICA, VACACIONES, PRIMA DE NAVIDAD, y PRIMA DE VACACIONES (fl.23), por tener su fuente en la ley, como lo indicó la A Quo,

con exclusión de la prima de vida cara por ser de carácter extralegal, el subsidio de transporte y el aguinaldo, conceptos estos que fueron excluidos por la A quo y frente a ellos la parte interesada, esto es, la parte demandante, no presentó inconformidad frente a su exclusión, por lo que ningún pronunciamiento merece por parte de la Sala en la medida en que hacer una modificación al respecto implicaría eventualmente una reforma en peor para el apelante único que en este caso lo es la entidad demandada. […]”12 De lo anterior se entiende que al no apelar la sentencia de 27 de mayo de 2015, la demandante estuvo conforme con la inclusión de solo los factores salariales de prima de navidad y de vacaciones y por ese motivo, el Tribunal no debía pronunciarse frente a los demás factores salariales pedidos en la demanda. Ahora, la señora López Ramírez pretende en ejercicio de este mecanismo constitucional revivir términos e indicar cuestionamientos que oportunamente pudo hacer valer ante el fallador de segunda instancia, en ejercicio del recurso de apelación. En conclusión, la actora contó con otro medio de defensa para cuestionar la decisión de primera instancia dictada por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Medellín e insistir en la inclusión de todos los factores salariales en el ingreso base de liquidación para efectos de determinar la mesada pensional, pero no lo ejerció. Por último, en relación con la Resolución SUB 38282 de 12 de febrero de 2018, expedida por COLPENSIONES, por la cual se da cumplimiento a la orden de los jueces de instancia de reliquidar la pensión de vejez de la señora Aura Elena

López Ramírez, se observa que la tutelante no presenta un cuestionamiento directo contra este acto, pues del escrito de tutela se advierte su inconformidad exclusivamente con las decisiones judiciales porque solo incluyeron dos factores salariales para efectos de la reliquidación de la prestación. En el referido acto, COLPENSIONES advierte que la mesada liquidada es menor a la reconocida inicialmente en la Resolución 018154 de 2006, pero que está obligada a dar estricto cumplimiento al fallo judicial. Frente a ese hecho, la Sala entiende que la Resolución SUB 38282 de 12 de febrero de 2018 es de mera ejecución y que como la actora no indica un cargo concreto en su contra, no es procedente pronunciarse al respecto. 12 Fl. 51 En los anteriores términos, el ejercicio de la presente acción de tutela se torna improcedente por no cumplir los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, razón por la cual la Sala declarará improcedente el amparo solicitado por la parte actora. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Los restantes Magistrados de la Sección Cuarta, doctores Julio Roberto Piza Rodríguez, Jorge Octavio Ramírez Ramírez y Milton Chaves García DECLARAN INFUNDADO el impedimento manifestado por la Magistrada Stella Jeannette

Carvajal Basto.

2. DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Aura Elena López Ramírez.

3. NOTIFICAR la presente decisión a las partes, tal como lo dispone el artículo

30 del Decreto 2591 de 1991.

4. En caso de no ser impugnada, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ